Sentencia Civil Nº 271/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 783/2010 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 783/10

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 2273/08

SENTENCIA Nº 271/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a quince de junio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2273/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Visitacion , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Almansa Rodriguez y dirigida por el Letrado Sr. Ferrández Amorós, y como apelada la parte demandada Construquin, S.L.U., representada por el Procurador Sra. Payá Vidal y defendida por el Letrado Sr. Pérez Brocal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 3 de Torrevieja, se dictó Sentencia con fecha 13/7/10, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Visitacion, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Diez Saura, y asistido por el Letrado Sr. Ferrández Amorós, contra la comunidad de Propietarios " EDIFICIO000 ", representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Diez Saura , y asistido por el Letrado Sr. Hernández Simón, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos instados frente a ella; con condena en costas a la parte demandante.

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Visitacion, representado por el procurador de los Tribunales D. Antonio Diez Saura, y asistido por el letrado Sr. Ferrández Amorós contra la mercantil Construquin, S.L.U., representada por la Procurador de los Tribunales Doña Ascensión Cases Botella y asistida del Letrado Sr. Pérez Brocal, debo condenar y condeno a la demandada al pago de cuatrocientos quince euros y cincuenta y cinco céntimos (415,55 euros) , así como al pago de los intereses legales de conformidad con el fundamento de derecho séptimo; sin condena en costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 783/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9/6/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan .

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega en primer término por la parte demandante apelante, la incongruencia en la que incurre la sentencia de instancia en la medida en que sustituye la acción de reparación interesada en la demanda por la del abono de una indemnización.

La STS de 1 de junio de 2010 dispone que " Sobre la congruencia de la Sentencia hay una abundante doctrina jurisprudencial, reiterada por esta Sala, y doctrina constitucional, dictada por el Tribunal Constitucional, cuya conclusión es la adecuada correspondencia entre el suplico de la demanda y en el fallo de la Sentencia: así lo dice, explícitamente , la Sentencia de 2 de junio de 2009 . Y la del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio, dice, también explícitamente: "Como hemos recordado recientemente en la S.T.C. 95/ 2005 , de 18 de abril (F.J. 3), desde la ST.C. 20/1982, de 5 de mayo, (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido , el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, intra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una Resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 C.E. "

Por su parte la STS del 23 marzo 2007 considera que " el cumplimiento por equivalencia" , aunque da lugar a un equivalente económico -que un sector doctrinal denomina indemnización-, no tiene su fundamento en el art. 1101 CC sino en el art. 1098 CC (cuando se trata de obligaciones de hacer) y los preceptos que regulan el cumplimiento forzoso en la L.E.C..... Para la aplicación del cumplimiento por equivalencia basta que no sea posible el cumplimiento "in natura", o no sea ya útil al acreedor ."

La STS de 20 de junio de 2007, afirma que " No cabe cuestionar , en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - Sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005, entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil ". La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada , que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la Sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - Sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 -.

Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien , atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos , como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002, "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente ".

Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura" , - Sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien , aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias , cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor , que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor , por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales". Pues bien las circunstancias que determinan la inviabilidad de llevar a cabo la reparación, entrañan una verdadera "quaestio facti" que no es verificable en casación, pueden entenderse concurrentes en el presente supuesto , por cuanto , ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución "in natura" podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa"

También la STS de 27 noviembre 2007 insiste en que " Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho: "se dicte Sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de quince millones seiscientas cincuenta y ocho mil setecientas quince pesetas (15.658.715.-ptas.)......como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la Sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura" , ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - Sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 . ".

Y más recientemente la STS de 15 de febrero de 2011 insiste en que " La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE, limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones , como incluso de una forma expresa dispone elartículo 19.6 de la LOE, al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño.

Ahora bien, lo que realmente interesa el enunciado del motivo es una respuesta que tenga en cuenta el espíritu y letra del artículo 1591 del Código Civil para alterar el sentido de la Sentencia , y esta respuesta no se acomoda al criterio de esta sala sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y Derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, pues como explica la Sentencia de 10 de marzo de 2004, caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación "in natura";

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios , y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

Es cierto que, de forma matizada, la Sentencia de 13 de julio de 2005, ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 CC, y para ello se precisa , entre otras cosas, lo que la Sentencia no recoge, como es el requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes. Lo que la Sentencia dice es que hay obras que ya se realizaron por su carácter de urgente y en ningún caso ello supone incongruencia con el petitum de la demanda puesto que quien solicita el pago de la obra puede ver cumplida su pretensión mediante la condena a la realización de la obra mal ejecutada. ".

En el presente caso, en la medida en que se solicitaba exclusivamente la reparación , a diferencia de lo que considera el Juzgador de instancia, al entender de esta Sala, la reparación no resulta imposible, por lo que en dicho extremo la Sentencia de instancia aplicando la doctrina anteriormente señalada, incurre en incongruencia , al insistir el dueño de la obra en la reparación, no existiendo en ningún momento pretensión alternativa o subsidiaria de indemnización, por lo que debemos estar a lo expresamente solicitado. En este mismo sentido SAP de Vizcaya de 23 de abril de 2007 , señala " Se alza la representación actora frente a la Sentencia de instancia denunciando incongruencia en la misma en cuanto , habiendo sido instada por su parte la condena a la Comunidad de Propietarios demandada a una obligación de hacer, le ha sido reconocido un importe indemnizatorio por los daños sufridos.....este primer motivo de recurso debe prosperar al resultar del examen comparativo entre la parte dispositiva de la Sentencia de instancia y el suplico de la demanda un desajuste en la medida en que se reconoce a favor del actor un montante indemnizatorio por los daños sufridos en su local que no había solicitado ni principal, ni alternativa, ni subsidiariamente puesto que en el escrito inicial éste tenía interesada "se dicte Sentencia por la que se les condene a la realización de las obras pertinentes en aras a las reparaciones necesarias en los locales de mi representado ".

SEGUNDO.- Se impugna en segundo término la referida Resolución, en la medida en que excluye la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios codemandada. Al entender del apelante concurre la solidaridad entre la empresa constructora encargada de la rehabilitación y la CP como promotora de la obra, entendiendo que resulta de aplicación el art. 1591 del CC y el art. 17.3 de la LOE .

La STS de 1 de Julio de 2000 dispone que: "En el caso se enjuicia la conducta de la Comunidad de propietarios en relación con su obligación de conservación de los elementos comunes del inmueble o de exigir la reparación de los defectos constructivos en ellos apreciados por quienes pudieran resultar obligadas de acuerdo con el art. 1591 del Código Civil, sin que en este procedimiento pueda hacerse declaración alguna sobre su responsabilidad y si sólo sobre la existencia o no de un actuar culposo imputable a la Comunidad de Propietarios demandada que pueda ser causa de los daños cuya reparación se pide; en consecuencia , el motivo ha de ser desestimado." , y sigue diciendo la referida Sentencia más adelante "Conocedora la Comunidad de Propietarios demandada la defectuosa construcción de la cubierta o terraza , elemento común del inmueble, y de los daños que se venían ocasionando en el piso o apartamento de la actora, venía obligada a repararlos o a ejercitar las acciones necesarias para conseguir su efectiva y total reparación frente aquellos a quienes considerase responsables de tales defectos constructivos; no es bastante el que exigiese extrajudicialmente a la constructora esa reparación dado que la actuación de ésta se reveló insuficiente para la eliminación de las filtraciones, por lo que debió acudir a la vía judicial para obtener una toral eliminación de la causa productora de los daños al provenir éstos de deficiencias en un elemento común; al no hacerlo así ha de afirmarse la existencia de una conducta negligente en la Comunidad recurrente de la que nace la obligación de reparar los daños causados a la copropietaria demandante."

Por su parte, la STS de 5 de Febrero de 2004 señala "el origen de los daños trae causa de defectos de construcción que, en ningún caso, serían atribuibles a la Comunidad de propietarios demandada, por cuanto que no resultan de una conducta omisiva o negligente". Al no resultar acreditada una conducta negligente de la Comunidad demandada, por falta de mantenimiento y adecuada conservación de los elementos comunes , procede la desestimación de la demanda"

En el presente caso, como hemos visto, la causa originaria y fundamental del siniestro es atribuible a terceros, sin que se observe incumplimiento o falta de diligencia por parte de la Comunidad de Propietarios; quien suscribió el contrato de ejecución de obra con la codemandada al amparo de lo dispuesto en el art. 1544 del CC y en dicho contrato expresamente se recogía que la propiedad no podía intervenir en la obra ni dar instrucciones a los operarios, no asumiendo por tanto funciones de vigilancia, control o dirección de la obra a realizar.

La Comunidad de propietarios en ningún caso puede ser calificada de Promotora en los términos del art. 17 de la LOE , ni a los efectos del art. 1591 del CC, en la medida en que no hace suyos los beneficios económicos del proceso constructivo. Como viene entendiendo la jurisprudencia así la STS de 26 de junio de 2008 dispone que " La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil EDL1889/1 parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( S.T.S. 13 de diciembre de 2007 EDJ2007/260271 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SST.S. de 21 de febrero de 2000 EDJ2000/1055 ; 8 de octubre de 2001 EDJ2001/32250 ; 13 de mayo de 2002 EDJ2002/14730 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 EDJ1999/36761, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1 , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos , cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999 EDJ1999/5814 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 EDL1889/1, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está , por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora , sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 EDJ2006/29177 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 EDL1999/63355, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor , dice el artículo 17.3 EDL1999/63355, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo EDJ2007/40211 y 29 de noviembre de 2007 EDJ2007/222903 ). "; criterio que, se recoge igualmente en el art. 17.3 de la LOE ..

Por otra parte, en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la mercantil demandada alegada en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, es de señalar que declarada su responsabilidad por la Sentencia de instancia, y consentida por dicha codemandada la referida Resolución, en la medida en que no interpuso recurso de apelación , ni tan siquiera impugnación, entendemos que de admitirse la misma se produciría una reformatio in peius, proscrita por nuestro Derecho. En cualquier caso, nos remitimos a las conclusiones que al efecto alcanza el Juzgador de instancia en la Sentencia que se recurre , concretamente en el fundamento jurídico tercero de la citada resolución que hacemos nuestro.

TERCERO.- Alega por último la apelante error en la valoración de la prueba al haber quedado acreditados los defectos, por lo que los daños existen y deben ser reparados.

El Juzgador de instancia, solo reconoce como daño y condena a la constructora, a la reparación de la ventana que se rompió para la reparación del pilar; sin embargo excluye los restantes desperfectos que se reclaman, concretamente:

el saneado de las humedades y pintado de los revestimientos de las paredes originados por las fugas de la red de saneamiento del inmueble que han sido aparentemente arreglados. Respecto de éstos entiende el Juzgador que no ha quedado acreditado que cuando acaecieron tales filtraciones ni que las mismas sean consecuencia del quehacer negligente de la contratista, al reconocer el informe pericial la preexistencia de las humedades.

La reposición de los alicatados del baño y cocina que no han sido repuestos por otros de iguales características en diseño y color, quedando los parámetros como parcheados con una no deseable apariencia estética. Entiende el Juzgador que no se ha identificado ni individualizado los concretos azulejos afectados ni su estado preexistente y no se ha probado que los azulejos repuestos de forma antiestética sean consecuencia de una actuación dañosa de la constructora.

Reparación del desagüe de bajante hacia el patio, con reparación de arqueta. Entiende el Juzgador que tampoco procede su reparación, por cuanto que preexistían humedades , que no consta que los trabajos de la mercantil hayan ocasionado los daños en la vivienda: 1º la impermeabilización del pequeño patio interior lindante con la vivienda no fue encargada a la contratista, 2º no se ha probado que el rebose de la arqueta instalada en el citado patio sea consecuencia de un defecto de ejecución. 3º no se ha descartado que los eventuales emboces o taponamientos que se puedan producir en la red de saneamiento se deban a actuaciones ajenas a la labor de la constructora o a un defecto de mantenimiento de la comunidad.

Por lo que respecta a la carpintería, defensa (reja) y vidrio de la ventana que no se ha repuesto, la parte apelante entiende, a diferencia de lo acordado por el Juzgador de instancia, que no procede la depreciación, por cuanto que siendo que la constructora estaba obligada a reparar todo aquello que rompiese o deteriorase, debe responder íntegramente de su reparación. Debiéndose incluir también el pintado, lo que supone según el informe pericial que aporta la suma de 19'69 ?. El recurso debe merecer favorable acogida en tal extremo en la medida en que el constructor viene obligado a reparar todos aquellos desperfectos que cause su actuación y entre ellos se encuentra evidentemente la ventana en cuestión con todos los elementos que le son propios (incluida la reja) y debe por tanto la misma ser sustituida por otra de similares características (en cuanto a los materiales a emplear) a la que existía con anterioridad , si bien adaptándose a la nueva forma que ha adquirido la ventana en cuestión como consecuencia de la obra ejecutada.

Por lo que respecta a las humedades, efectivamente ha quedado acreditado que dichas humedades preexistían, pero entiende el apelante que en virtud del presupuesto que aporta la empresa constructora con su escrito de fecha 10 de febrero de 2010 (folios 235 a 252), queda constatado que las humedades debían ser reparadas, pues se encargó no solo de la reparación de los pilares sino también de los desagües de la vivienda de la apelante y la colocación de una nueva red de saneamiento desde el cuarto de baño hasta el patio grande anulando la antigua de fibrocemento y colocando nueva de pvc , realizando zanja de evacuación de tierras y posterior tapado de las mismas, anular arqueta en patio pequeño dejando una nueva de registro en el patio grande para poder acceder en caso de posibles emboces, en el patio pequeño se colocará un desagüe mas grande que el actual para que el agua de lluvia evacue rápidamente, al igual que se impermeabilizará el suelo de este patio para evitar filtraciones de agua en el subsuelo. Ello evidencia que había un problema de filtraciones que provenían de las tuberías de desagüe.

Sin embargo no consta que en los trabajos que le fueron contratados con el fin de evitar nuevas humedades, se encontrase la reparación de las humedades derivadas de aquellas filtraciones consistentes en los desconchados de la pintura de la tabiquería interior de la vivienda, no resultando ello del presupuesto adjunto al escrito antes citado, ni del contrato suscrito. Por lo que en dicho extremo el recurso no puede ser acogido. Sin que el hecho de que en la sección de reparación de pilares y vigas se haga constar la "reposición estética de tabiquerías y pintura hasta terminación" , haga extender dicho extremo más allá de la reposición estética de los pilares y vigas en los que se actuó o en los parámetros donde las mismas se ubicaban , no así a toda la tabiquería de la vivienda, como en definitiva pretende la parte apelante.

Ha quedado por otra parte acreditado en virtud de la profusa testifical practicada en esta alzada, que la vivienda se encontraba con anterioridad a la ejecución de las obras efectuadas por la parte demandada , en perfecto Estado de habitabilidad, si bien con ciertas humedades , lo que no ocurre en la actualidad. También ha quedado constatado que los azulejos, si bien antiguos estaban perfectamente conservados, y en la actualidad , como consecuencia de la obra, no solo no se ha respetado al menos la similitud con los anteriores, sino que se ha producido un parcheado como se evidencia de las fotografías que obran al procedimiento y así lo declararon los testigos que comparecieron; existiendo igualmente parámetros donde faltan algunos azulejos que no han sido repuestos. Siendo que la rotura de los azulejos de baño y cocina son imputables a la constructora que acometió las obras de reparación , resulta indiscutible , la necesaria reposición de los azulejos y la lógica exige la sustitución del resto del azulejado para lograr la necesaria armonización de las paredes en las que faltan o se han roto azulejos, al resultar imposible encontrar el mismo azulejo por su antigüedad, ni tan siquiera uno similar por el dibujo que representa.

Debiendo igualmente procederse a la reparación de los desagües de la bajante del patio y la arqueta, por cuanto que como resulta tanto del informe pericial aportado por la parte actora como de la testifical practicada en esta alzada del legal representante de la empresa Servipetrel, las humedades existentes son iguales o Superiores a los que existían con anterioridad, debido a una incorrecta ejecución de los sumideros del patio de los baños, resultando insuficiente el ejecutado; en consecuencia también procede estimar en dicho extremo la demanda y condenar a la mercantil demandada a reparar la bajante de desagüe y la arqueta.

Lo expuesto conlleva la estimación en parte de la demanda y de la apelación, condenando a la empresa demandada a reponer la ventana en cuestión con todos los elementos que le son propios (incluida la reja) por otra de similares características (en cuanto a los materiales a emplear) a la que existía con anterioridad, si bien adaptándose a la nueva forma que ha adquirido la ventana en cuestión como consecuencia de la obra ejecutada. Así como a restituir los azulejos del baño y la cocina en aquellos parámetros en los que faltan o se encuentran parcheados , de forma que tales parámetros mantengan una armonización estética, en relación con el resto y a reparar la bajante de desagüe y la arqueta del patio como se interesaba en la demanda, con reposición de los elementos que resulten afectados como consecuencia de dicha reparación.

CUARTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada respecto del codemandado Construquin S.L.U., al ser la presente Resolución estimatoria en parte del recurso. Imponiendo las costas de la apelación respecto de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 a la parte actora, que ha visto desestimada su pretensión respecto de ésta última.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 13 de julio de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución , y con estimación en parte de la demanda planteada por Dña. Visitacion frente a Construquin S.L.U., procede condenar a Construquin S.L.U. a reponer la ventana en cuestión con todos los elementos que le son propios (incluida la reja) por otra de similares características (en cuanto a los materiales a emplear) a la que existía con anterioridad, si bien adaptándose a la nueva forma que ha adquirido la ventana en cuestión como consecuencia de la obra ejecutada; a restituir los azulejos del baño y la cocina en aquellos parámetros en los que faltan o se encuentran parcheados, de forma que tales parámetros mantengan una armonización estética , en relación con los restantes; y a reparar la bajante de desagüe y la arqueta del patio como se interesaba en la demanda, con reposición de los elementos que resulten afectados como consecuencia de dicha reparación. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Y desestimando la demanda planteada contra la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, procede absolver a la citada Comunidad de Propietarios de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de las costas de la instancia y de la apelación a la parte demandante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.