Sentencia Civil Nº 271/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 217/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 217/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-11)

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 911/2005

S E N T E N C I A Nº 271/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 911/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-11), a instancia de Dª. Adelaida , representada por la procuradora Dª. CARME CALVET GIMENO y dirigida por el letrado D. MANUEL VELÁZQUEZ LÓPEZ, contra D. Rafael , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2009 y contra el Auto Aclaratorio de 27 de octubre del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de guarda y custodia y alimentos promovida por el Procurador D. FRANCISCO MOLINA GARCÍA, en nombre y representación de Dña. Adelaida contra D. Rafael , representado por la Procuradora Dña. SUSANA MANZANARES COROMINAS, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad de los litigantes al padre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquél. 2- Como régimen de visitas para la madre, ésta podrá estar en la compañía de sus hijos en la forma que concierte con el otro progenitor, y en la coyuntura de desacuerdo: a) Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo, siendo el padre quién deberá recoger y devolver a los menores al domicilio paterno. b) El mismo régimen para los períodos de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, todo ello sin perjuicio 3- En concepto de pensión alimenticia para los menores la Sra. Adelaida abonará la cantidad de 125 euros mensuales para cada uno de ellos, a ingresar dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre, dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo al IPC. La Sra. Adelaida se hará igualmente cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores que sean necesarios e ineludibles tales como gastos médicos no cubiertos por seguros sociales etc... Tales abonos se harán tras la presentación de justificante por parte del padre o en su caso de quien los efectúe. Si los gastos extraordinarios fuera meramente voluntarios lúdicos o de recreo, como vacaciones o regalos para los menores, tales gastos solamente se abonaran si media consenso entre las partes, en otro caso correrán de cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido el gasto. No ha lugar a determinar en el presente trámite procesal ninguna otra medida.No se hace expresa condena en costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha 29/09/09 en el sentido siguiente:

donde dice: "2- Como régimen de visitas para la madre, ésta podrá estar en la compañía de sus hijos en la forma que concierte con el otro progenitor, y en la coyuntura de desacuerdo:a) Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo, siendo el padre quién deberá recoger y devolver a los menores al domicilio paterno. b) El mismo régimen para los períodos de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, todo ello sin perjuicio ..."

deberá decir: "2- Como régimen de visitas para la madre, ésta podrá estar en la compañía de sus hijos en la forma que concierte con el otro progenitor, y en la coyuntura de desacuerdo: a) Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo, siendo los abuelos quienes deberán recoger y devolver a los menores al domicilio paterno. b) El mismo régimen para los períodos de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de L'Hospitalet de Llobregat se dictó Sentencia en fecha 29 de septiembre de 2009 mediante la que se estableció la guarda y custodia de los hijos menores en favor del padre, Don Rafael , con un régimen de visitas para la madre ciertamente limitado, aunque no abiertamente restrictivo, estableciéndose una pensión alimenticia a cargo de la madre por importe de 125 euros mensuales para cada unos de los hijos menores, más la mitad de los gastos extraordinarios.

La expresada resolución fue aclarada por Auto de fecha 27 de Octubre de 2009 en el sentido de que como régimen de visitas para la madre, ésta podrá estar en la compañía de sus hijos en la forma que concierte con el otro progenitor, y en la coyuntura de desacuerdo: a) fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, siendo los abuelos quienes deberán recoger y devolver a los menores en el domicilio paterno. b) El mismo régimen para los períodos de las vacaciones escolares de la Semana Santa, Navidad y verano (sic).

Frente a los expresados pronunciamientos se alzó la madre, Doña Adelaida , interesando se declare la nulidad de actuaciones a partir del Auto de 29 de Julio de 2009, y para el caso de desestimarse lo anterior, que con carácter principal le sea atribuida a ella la guarda y custodia de los hijos de la pareja o, subsidiariamente, se amplíe el régimen de visitas materno filial en período escolar, de modo que la madre pueda estar con sus hijos todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, y dos de cada tres fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, estableciéndose un régimen en las vacaciones escolares equitativo para ambos progenitores.

Por último, y en el supuesto de que no se acceda al cambio de guarda y custodia, se interesa por la madre que sea reducida la pensión alimenticia, fijándose otra en cuantía de 80 euros mensuales por cada uno de los dos hijos; esto es, un total de 160 euros al mes.

A este recurso se opusieron tanto el progenitor paterno como el representante del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como cuestión previa la recurrente solicita la nulidad de actuaciones a partir del Auto de 29 de julio de 2009, en el que se establecieron, tras el acto del juicio, determinadas diligencias finales a practicar por el juzgado; siendo así que fueron dejadas sin efecto sin justificación alguna, según afirma la recurrente.

Estas diligencias finales que, como todas, constituyen una facultad del titular del órgano jurisdiccional, no fueron dejadas sin efecto de una manera arbitraria, ya que, en cuanto a la principal de ellas, la exploración de ambos menores, esta diligencia resultó de imposible práctica por hallarse los mismos en aquellas fechas de colonias. Por tal motivo, el Juzgado, mediante providencia de 31 de julio de 2009, obrante al folio 1101 de lo actuado, la dejó sin efecto.

En segundo término, por lo que hace a la diligencia de prueba consistente en que el progenitor paterno aportase al procedimiento sus últimas nóminas, tal diligencia de prueba -sin llegar a ser inútil- fue practicada en esta alzada, sin que por el progenitor paterno fuese atendido el requerimiento que le fue formulado al efecto; lo que, por otra parte, posee escasa relevancia en cuanto a facilitar el conocimiento del hecho enjuiciado, habida cuenta de que la cantidad en concepto de alimentos establecida a cargo de la madre en la sentencia del primer grado ni siquiera se acerca a la suma que como mínimo de subsistencia es establecido por esta Sala en casos de extrema penuria del progenitor no custodio; sin que los pretextos de la madre en torno a su exigua pensión o a que en otro procedimiento distinto se haya establecido a su cargo una cantidad menor en favor de otro hijo de una anterior relación sentimental, constituyan obstáculos insuperables para que pueda ahora reducirse aún más la pensión de alimentos establecida en favor de sus hijos menores, Eros y Jaime, fruto de su relación sentimental con Don Rafael .

Así las cosas, ninguna indefensión se le ha ocasionado a la recurrente como por ella pretende afirmarse, por lo que éste motivo de su profuso recurso deber ser desestimado sin necesidad de mayores razonamientos, puesto que resulta evidente que su derecho a la tutela judicial efectiva en modo alguno se ha visto menoscabado.

TERCERO.- En lo que hace al fondo del asunto deben ser examinadas las dos siguientes cuestiones: en primer término, lo relativo a la guarda y custodia de los menores, así como el régimen de visitas establecido en favor de la recurrente, en cuanto que progenitora no custodia. En segundo lugar, habrá de ser analizada la cuestión relativa a la pensión alimenticia que, como ya hemos anticipado, en la Sentencia del primer grado fue establecida en cuantía de 125 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores.

En este FJ analizaremos la primera de dichas cuestiones.

Por lo que hace a la guarda y custodia de los menores, que en la primera instancia ha sido atribuida al padre, tal pronunciamiento debe ser mantenido en esta alzada, como a continuación se evidenciará.

Lo cierto es que la madre -ahora recurrente- en múltiples ocasiones ha dejado a ambos niños abandonados. Ha seguido una vida totalmente irregular, caracterizada por el consumo de drogas y la perpetración de delitos. Es el padre el que ha venido cuidando de ambos menores a lo largo de todo este tiempo, y el que les ofrece un entorno protector y estructurado para el desarrollo de su actividad cotidiana.

Se señala en los informes obrantes en lo actuado, tanto el del EAIA como el del SATAF, que es el padre quien debe ostentar la guarda y custodia de ambos menores, por lo que en consonancia con ello, en la sentencia del primer grado dicha guarda fue atribuida al progenitor paterno, debiendo dicho pronunciamiento ser mantenido en esta alzada.

Y todo ello, sin dejar de reconocer como se observa en el informe del Punt de Trobada obrante en lo actuado al folio 1.048, que existe una clara corriente de afecto entre los menores y la madre, de manera que el régimen de visitas establecido viene desarrollándose sin incidencias dignas de mención. El problema es que no existe seguridad alguna de que la madre se mantenga firme en sus propósitos de no abandonar los tratamientos que en reiteradas ocasiones ha iniciado y que constituyen un presupuesto inexcusable, dada su problemática personal y psicológica, del régimen de visitas a establecer; por lo que -de momento- el establecido en la primera instancia, debe ser mantenido; sin perjuicio de que si llegase a consolidarse la actual situación evolutiva de la progenitora materna, pueda ampliarse dicho régimen en función de los progresos objetivamente observables en su personalidad.

Así pues, estos dos aspectos de su recurso de apelación deben ser desestimados, sin necesidad de otros razonamientos, sin perjuicio de que se establezca la previsión de que en ejecución de sentencia, y sin necesidad de acudir al procedimiento más complejo de una modificación de efectos, pueda ser ampliado este régimen de visitas materno-filial en función de los datos objetivables que se vayan produciendo en la evolución de los progresos personales de la madre, hasta alcanzar la plena normalidad en estas relaciones materno-filiales.

CUARTO.- Por lo que hace a la pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor de los dos hijos menores de la ex-pareja, que fue establecida en la cantidad de 125€ mensuales para cada uno de ellos en la sentencia del primer grado, dicha cantidad mínima debe ser mantenida en la presente resolución. La razón de ser de ello es que dicha cantidad establecida en la primera instancia, como ya hemos señalado con anterioridad, ni siquiera se acerca a la que por esta Sala se viene estableciendo en casos de extrema penuria del progenitor con el que el menor no convive.

Así las cosas, por precaria que sea la situación económica de la progenitora materna, quien en la actualidad percibe una prestación asistencial del orden de unos 640 euros mensuales, lo cierto es que, valorando todas las circunstancias concurrentes en el caso y, sobre todo los intereses de los hijos menores de edad, es claro que debe priorizarse la subsistencia de éstos.

Por todo ello, no es posible dejar reducida la pensión de alimentos de los menores, Eros y Jaime, a la cantidad de 80 euros mensuales interesada por la madre, y, por tanto, tampoco este motivo del recurso de dicha progenitora puede ser acogido en esta alzada.

QUINTO.- En materia de costas procesales, atendidas las serias dudas de hecho que el presente caso ha suscitado, resueltas en esta sede jurisdiccional, no habrán de serle impuestas las mismas a la recurrente, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de Doña Adelaida , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de L'Hospitalet de Llobregat en fecha 29 de septiembre de 2009 , en los autos de guarda y custodia núm. 911/2005; sin perjuicio de que el régimen de visitas establecido en favor de la madre, pueda ser ampliado en sede de ejecución de sentencia, sin necesidad de acudir a un procedimiento de modificación de efectos, en función de la evolución favorable constatada de la madre.

Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a la apelante de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.