Sentencia Civil Nº 271/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 211/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00271/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0009592

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001719 /2009

RECURRENTE : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 NUM013 A NUM014

Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado/a : LUIS HERRERO DIEZ DEL CORRAL

RECURRIDO/A : PROMOTORA FUENTE REDONDA, S.L.; INMOBILIARIA RIO ARLANZON, S.A.

Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ

Letrado/a : PEDRO GARCIA ROMERA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 271.

En Burgos, a catorce de septiembre de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 211 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 1.719/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, sobre reclamación de derechos, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 13 de octubre de 2.010 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION001 , Nº NUM013 a NUM014 , DE BURGOS" , representada por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Luis Herrero Díez del Corral; y, como demandadas-apeladas, las mercantiles "PROMOTORA FUENTE REDONDA, S.L." y la "INMOBILIARIA RÍO ARLANZÓN, S.A." , representadas por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez y defendidas por el Letrado D. Pedro García Romera. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Manero de Pereda, en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 nº NUM013 a NUM014 de Burgos, contra Promotora Fuente Redonda, S.L., e Inmobiliaria Río Arlanzón, S.A., representadas por el Procurador Sr. Aparicio Álvarez, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas".

2.- Seguidamente y por el Juzgado de Instancia se advirtieron errores de trascripción en la anterior Sentencia, dictándose Auto Aclaratorio en fecha 14 de octubre de 2.010, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la Sentencia de 13 de octubre de 2.010 , en el sentido de que donde se dice: "...contra Inmobiliaria Plaza del Rey San Fernando nº 9, S.L., Comunidad de Propietarios de PLAZA001 nº NUM013 de Burgos y Escalera Dorada, S.L."; debe decir: "... contra Promotora Fuente Redonda, S.L. e "Inmobiliaria Río Arlanzón, S.A.....".

3.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre pasado, en que tuvo lugar.

5.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se ejercita en los presentes autos por una Comunidad de Propietarios acción de nulidad de determinados artículos de los Estatutos contra la promotora que los redactó en virtud de los cuales esta última se autoeximía de la obligación de contribuir a los gastos comunes mientras fuera propietaria de las parcelas aún no construidas. Concretamente el artículo 7 , letra e) de los Estatutos de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION001 números NUM013 a NUM014 , en la redacción llevada a cabo con fecha 25 de mayo de 2007, rezaba lo siguiente:

"La finca NUM015 queda eximida de todo tipo de gastos que se generen por el normal funcionamiento de la Comunidad que se constituye en tanto en cuanto no estén concluidas las obras que se lleven a cabo sobre dicha finca y puesto en funcionamiento los elementos y servicios que en la misma se creen".

En la demanda se pide también la nulidad del artículo 4.2º letras c) y e) de los mismos Estatutos que facultan al promotor para modificarlos a medida que se vayan acabando las sucesivas fases de la promoción. Los artículos impugnados dicen:

"Dado que el solar sobre el que se ha edificado la construcción a que se refieren estos estatutos presenta mayor volumen edificable, el promotor de esta primera fase constructiva se reserva, como titular dominical, el derecho a materializar mediante la edificación en una segunda fase el aprovechamiento urbanístico que aún está pendiente y que se concreta sobre la finca número NUM015 de esta división horizontal. Este derecho supone que el promotor de esta primera fase podrá llevar a cabo por sí solo y sin necesidad de intervención de los propietarios de elementos privativos de la primera fase los siguientes actos (...)

c) Rectificar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal al que corresponden estos estatutos incorporando al conjunto total los nuevos predios independientes y elementos comunes, servidumbres o cualquier otra circunstancia que pueda afectar al régimen común de propiedad que surjan en la segunda fase constructiva.

e) En la medida necesaria, modificar la redacción de estos estatutos para adaptarlos a las necesidades resultantes de la construcción de la segunda fase".

Haciendo uso de esta facultad con fecha 5 de marzo de 2009 se declara la obra nueva realizada en parte de la parcela NUM015 describiendo los nuevos elementos privativos y comunes realizados en la misma, y modificando en el expositivo cuarto los Estatutos de la Comunidad. En dicho expositivo cuarto se modifica el artículo 7 , letra e) de los Estatutos que queda redactado de la forma siguiente:

"El edificio denominado bloque NUM016 actualmente portales NUM017 , NUM018 , NUM019 , y NUM014 de la DIRECCION001 fincas NUM020 a NUM021 , ambas incluidas así como la parte de sótano situado bajo el mismo, fincas NUM022 a NUM023 ambas incluidas, y NUM024 a NUM025 ambas incluidas quedan eximidas de todo tipo de gastos que se generen por el normal funcionamiento de la Comunidad de propietarios en tanto en cuanto no se lleven a cabo sobre dicha finca y puesto en funcionamiento los elementos y servicios que en la misma se creen".

En el mismo expositivo cuarto se vuelve a reservar la parte demandada la posibilidad de modificar los Estatutos en el momento en que se terminen los portales del bloque NUM016 que en la fecha de redacción de la escritura aún estaban pendientes de construcción. En la demanda se extiende la acción de nulidad a todo el expositivo cuarto de la escritura.

Finalmente, como consecuencia de la acción de nulidad se pide la condena de la parte demandada a abonar los gastos comunitarios correspondientes a la anterior finca NUM015 de su propiedad desde la fecha de constitución de la Comunidad de propietarios hasta la escritura pública de 5 de marzo de 2009 en la cuantía de 51.002,07 €, y desde la escritura de 5 de marzo de 2009 hasta el 15 de octubre de 2009, antes de la interposición de la demanda en la cuantía de 8.178,46 €. Y se pide que se declare la obligación de la finca NUM015 integrada por el bloque NUM016 de abonar en adelante los gastos comunitarios según su respectiva cuota de participación (19,699%). A pesar de todo ello la demanda se ha seguido como de cuantía indeterminada sin fijar cuantía en la demanda ni en la contestación.

Segundo. La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda con el argumento principal recogido en el fundamento de derecho tercero que dice lo siguiente:

"Pues bien, vistas y valoradas las concretas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, a la luz de la normativa legal y doctrina jurisprudencial aplicable al caso enjuiciado, no advierte realmente el que suscribe que concurra causa o razón alguna suficiente para apreciar y declarar la nulidad que se postula, considerando por el contrario que la exención de contribución a los gastos establecida por el promotor es, además de lícita por permitírselo la norma, lógica, moderada y no abusiva, sin que se advierta que ello le reporte un beneficio real en perjuicio o detrimento de los adquirentes de las viviendas.

De las pruebas practicadas no puede realmente deducirse que la Comunidad demandante esté realmente asumiendo el coste que actualmente se encuentra en construcción. No puede entenderse que los porteros vigilantes empleados destinen parte de su actividad o tiempo específicamente a la vigilancia de aquel bloque; o dicho en otros términos, la supuesta atención que prestan a tal edificio en construcción no supone incremento alguno en el gasto de vigilancia para la comunidad, ni merma o disminuye la atención o vigilancia que prestan a sus inmuebles. Y lo mismo cabe decir de los servicios de jardinería, de piscina o pádel. Ni su gasto aumenta ni la atención o dedicación a la Comunidad demandante y a los propietarios que la integran disminuye en absoluto. Y las hipotéticas ventajas que con ello podría derivarse para el promotor a la hora de ofertar en venta las nuevas viviendas, bien podrían entenderse compensadas con las sumas que tiene que abonar por gastos de comunidad de las viviendas de los bloques terminados que aún permanecen sin vender".

Tercero. En el recurso de apelación la Comunidad de propietarios sigue defendiendo la acción de nulidad de los Estatutos con un doble fundamento. En primer lugar se dice que la exención es ilícita por contravenir normas de derecho necesario, citándose los artículos 5 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal . Se refuerza con el argumento tomado de la STS de 16 de abril de 1979 sobre que los Estatutos comunitarios en los que obren cláusulas restrictivas de derechos para los propietarios, que no fueren reflejados en los contratos privados de compraventa, no pueden perjudicar ni afectar posteriormente a los propietarios. En segundo lugar se impugna el argumento del Juzgador de que la exención no es injusta ni arbitraria sosteniéndose por el contrario que sí lo es, y distinguiéndose los gastos de portería y vigilancia, los gastos de jardinería, los gastos de mantenimiento de piscina y pista de pádel. Finalmente se insiste en la nulidad de los Estatutos redactados unilateralmente por el promotor cuando este ya había vendido parte de la propiedad a terceros.

Cuarto. Posibilidad de que algún propietario quede eximido de la obligación de contribuir a los gastos comunes.

Sobre la posibilidad de que algún propietario quede eximido de la obligación de contribuir a los gastos comunes establecida en el artículo 9.1 letra e) de la Ley de Propiedad Horizontal la resolución de la DGRN de 15 de abril de 2010 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto en los términos siguientes:

"El tema de si es lícito que los Estatutos eximan a determinados elementos privativos del pago de ciertos gastos comunes ha sido objeto de una evolución en la doctrina científica y en la Jurisprudencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1970 declaró inválido tal pacto estatutario. Sin embargo, con posterioridad, tanto la doctrina como la Jurisprudencia, con base en que el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal establece la contribución al gasto de cada propietario «con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido», admitieron la exención de determinados gastos siempre que tal exención resultara de los Estatutos, del título constitutivo, o resultara de acuerdo unánime de la Junta de Propietarios. Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 declaró que «la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.5.º de la Ley de Propiedad Horizontal es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad.

Pero en todo caso para la validez del pacto estatutario de exención total del gasto se exigió una causa proporcionada que justificara tal exención (como la exención de los gastos de ascensor a los titulares de las viviendas o locales sitas en la planta baja o de los gastos de portal y escalera a los titulares de locales comerciales que no tuvieran comunicación con el portal)".

La exoneración en todo caso tiene que estar prevista en los Estatutos. Por ello la sentencia de 3 de mayo de 2007 declara nulo el acuerdo por el que se obliga a los locales a abonar los gastos derivados de la vigilancia, habida cuenta de lo manifestado en los Estatutos, donde se precisa que, como contraprestación a la prohibición de uso de esos espacios o servicios, se exonera a los propietarios de los locales comerciales del pago de los desembolsos que generen. Y la sentencia de 29 de mayo de 2009 considera que si no está previsto en los estatutos el no uso del servicio no se exonera de la obligación de contribuir. Por ello revoca la sentencia de instancia que había considerado que son individualizables determinados gastos generados por servicios comunes de interés de todos los propietarios, tales como el alumbrado, la vigilancia, la recogida de basuras, y la red de saneamiento; y que había exonerado de su pago a las parcelas que no tienen edificado chalet, en base al menor uso que de dichos servicios, supone que realizan los titulares de parcela sin la mencionada edificación.

Quinto. Exención de la obligación de contribuir a los gastos comunes a los propietarios de parcelas aún con construidas.

Cuando los propietarios respecto de los que se plantea la exención lo son de parcelas aún no construidas ya hemos visto que la jurisprudencia exige que la exclusión se haga en los Estatutos. Ahora bien, aun constando en los Estatutos, la exclusión es ilícita si se hace con carácter general, excluyendo de la obligación de contribuir al propietario sin otra justificación que la de no estar construida su parcela. En este sentido se pronuncia la sentencia de 1 de abril de 2009 confirmando otra de la Sección sexta de la AP de Málaga. La sentencia examina un supuesto de exención de propietarios de parcelas incluidas en una urbanización a la que son de aplicación por analogía las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, resultando la doctrina de mayor fundamento cuando no se trata de una urbanización sino de una única comunidad de propietarios, aunque en la misma existan subcomunidades que son las de los distintos bloques.

"En trámite de contestación, la mercantil demandada se opuso a la reclamación efectuada de contrario alegando, en síntesis, que la Ley de Propiedad Horizontal es sólo aplicable a pisos y locales ya construidos, pero no a supuestos como el de autos en que lo adquirido por la demandada con fecha 29 de junio de 1999 fue unos terrenos o fincas en construcción que, además, no tenían relación alguna con la Mancomunidad. Aducía que, como las obras de edificación concluyeron después del periodo de tiempo por el que se reclama, debía estarse, sin atisbo de ilegalidad, a lo prevenido en las cláusulas 5ª y 12ª de los Estatutos, según las cuales la reserva de volumen hecha en beneficio de la sociedad adquirente de los terrenos para edificar en los mismos quedaba exenta del deber de contribuir a los gastos de comunidad y urbanización hasta que las obras terminaran de ejecutarse (...)

La Sentencia de Primera Instancia desestimó la demanda, absolviendo a la entidad demandada de cuantos pedimentos se promovieron en su contra. Por lo que respecta a la reclamación de los gastos del año 1998, basa la Sentencia el rechazo en que en esa época la demandada aún no era dueña de las fincas; en cuanto a la reclamación por los gastos de los dos ejercicios siguientes (1999 y 2000), el Juzgado hace suyo el argumento de la sociedad demandada de que ha de estarse a la exención estatutaria y no a la LPH por ser ésta una normativa prevista para un supuesto de hecho distinto al de autos (...)

La Sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante, revoca la resolución apelada para, en su lugar, con estimación íntegra de la demanda, condenar a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 193.369,82 euros que se solicitaba, incrementada con los intereses legales desde la interpelación judicial, llegando a ese pronunciamiento estimatorio tras decantarse por la aplicación analógica de la LPH (...)

A pesar de lo anterior, y entrando en la cuestión de fondo planteada, puede anticiparse que la decisión adoptada por la Audiencia de exigir a la demandada estar a lo dispuesto en el artículo 9.5 de la LPH , debiendo en consecuencia contribuir, con arreglo a su cuota, en los gastos comunes de la urbanización como dueña de elementos privativos integrados en la misma, no presenta la incorrección jurídica que se predica, ajustándose plenamente a la doctrina sentada como pacífica por esta Sala Primera".

La cuestión sería distinta si la exención no se refiriera, como aquí sucede, a todos los gastos comunes con carácter general, sino a determinados gastos que pudieran individualizarse refiriéndolos solo a los bloques de viviendas ya construidos, y excluyendo por lo tanto del gasto a los bloques aun en construcción. En este caso se cumpliría el requisito exigido por la sentencia de 29 de mayo de 2009 de que "para que quepa considerar como individualizables determinados gastos, es preciso que se determine la exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios, y también es factible su decisión en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad" . En este caso no se ha individualizado ningún gasto en particular, por lo que no cabe hacerlo en sede judicial, suplantando lo que debía haber sido una exclusión incluida en los Estatutos o por voluntad comunitaria. Al decidir de esta manera deja de tener sentido la discusión sobre si es injusta o abusiva la exclusión de abonar el gasto de todos los servicios comunes, o solo de parte de ellos, distinguiéndose los gastos según se beneficien o no de ellos también los propietarios de parcelas aún no construidas. Entendemos que esta distinción podría hacerse si la exclusión viniera referida a un servicio en particular respecto del cual podría discutirse si beneficia o no a todos los propietarios. Pero si el promotor ha pretendido exonerarse de su obligación de contribuir, no por el no uso y disfrute del servicio, sino por la sola razón de no estar construida la parcela que conserva como de su propiedad, la exoneración es nula por contravenir lo dispuesto en el artículo 9.5 de la LPH .

Sexto. Modificación de los Estatutos llevadas a cabo unilateralmente por el promotor.

Se examina a continuación el segundo fundamento de la acción de nulidad consistente en que la redacción de los Estatutos en su primera versión de 25 de mayo de 2007 se llevó a cabo cuando se habían celebrado contratos privados de compraventa de las viviendas, incluyéndose cláusulas, como la de exoneración del gasto, claramente perjudiciales para los adquirentes. Por otra parte, cuando se modificaron los Estatutos, también de forma unilateral por la demandada, esta ya había vendido en escritura pública las viviendas construidas a sus propietarios.

El examen del motivo carecería de sentido si la acción de nulidad se refiriera solamente al artículo de los Estatutos que exonera a la promotora de su obligación de contribuir por la propiedad de parcelas aún no construidas, pues la acción de nulidad se ha estimado por el motivo expuesto en el fundamento de derecho anterior. Pero comoquiera que la nulidad también se pide de la facultad de modificación unilateral de los Estatutos (artículos 4, letras c y e de los Estatutos de 25 de mayo de 2007 y expositivo 4º de la escritura de 5 de marzo de 2009 ) el examen del motivo no carece de interés.

En principio la facultad que se confiere a si mismo el promotor de modificar los Estatutos para adaptarlos a la declaración de la obra nueva parece compatible con que dicha modificación haya de hacerse por acuerdo unánime de todos propietarios cuando el promotor ya no es el propietario único. Si el acuerdo unánime se exige para respetar la voluntad de todos aquellos que ya son propietarios, esta voluntad se respeta cuando la modificación de los Estatutos la hace el promotor por la delegación expresa o implícita que los propietarios le hayan hecho con anterioridad, por ejemplo cuando compraron su vivienda por referencia a un proyecto de construcción que luego es el que refleja la declaración de obra nueva y los elementos incluidos en los Estatutos. En este caso no puede decirse que la modificación la haya hecho el promotor sin contar con la voluntad del resto de los propietarios, ya que estos adquirieron sus viviendas por referencia a un proyecto en el que constarían, no solo las viviendas ya terminadas, sino también las pendientes de terminación, resultando de ello que el promotor queda facultado para adaptar los Estatutos a los nuevos elementos privativos y comunes ya previstos en la promoción. Por esta razón para anular la modificación de los Estatutos redactados por el promotor en virtud de esta delegación implícita la Comunidad de propietarios debería demostrar que se han modificado los elementos privativos o comunes en relación a como venían en el proyecto, lesionando los derechos del resto de propietarios, lo que aquí no se ha dicho.

Séptimo. La declaración de nulidad conlleva la obligación de la parte demandada de abonar la parte proporcional del gasto que le hubiese correspondido según su cuota de participación. Esta parte son 51.002,07 € hasta la escritura pública de 5 de marzo de 2009, y 8.178,46 € hasta el 15 de octubre de 2010. En la audiencia previa y en el acto del juicio se han aportado las cuentas de la Comunidad de todo el año 2010 donde se reflejan los gastos comunes a todos los bloques, pero sin hacer reclamación de cantidad concreta. Procede por lo tanto condenar a la cantidad reclamada en la demanda, y declarar la obligación de la finca NUM015 integrada en el bloque nº NUM016 de abonar en adelante los gastos comunitarios según su respectiva cuota de participación, que en la fecha de interposición de la demanda era del 19,669%.

Octavo. La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva la no imposición de costas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José María Manero de Pereda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Burgos en los autos de juicio ordinario 1719/1999, con revocación de la misma se dicta otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 nº NUM013 a NUM014 contra la mercantil Promotora Fuente Redonda SL e Inmobiliaria Arlanzón SA, se declara la nulidad de pleno derecho del artículo 7, letra e) de los Estatutos aprobados en escritura pública de 25 de mayo de 2007 , así como parte del exponiendo cuarto de la escritura de 5 de marzo de 2009 en lo que se refiere a la exoneración del pago de los gastos comunes a los propietarios de la parcela NUM015 . Y se condena a las citadas demandadas a abonar a la Comunidad de propietarios la cantidad de 59.180,53 € por los gastos comunes desde la fecha de constitución de la comunidad de propietarios hasta el 15 de octubre de 2009, que devengará los intereses del artículo 576 LEC desde esta fecha hasta su completo pago. Se declara la obligación de los propietarios de la parcela NUM015 de abonar en adelante los gastos comunitarios según su respectiva cuota de participación, que en la fecha de interposición de la demanda era del 19,669%. Y se condena a las demandadas una vez declarada la nulidad de los citados artículos para que inscriban a su costa en el Registro de la Propiedad número tres de Burgos las escrituras modificadas. Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.