Sentencia Civil Nº 271/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 142/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 142/2011

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 389/2009

Clase: Divorcio contencioso

SENTENCIA 271/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a 15 de junio de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dña. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU y defendido por el Letrado D. JOSEP COSTA PAU.

Ha sido parte apelada Dña. Paula representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendida por el Letrado D. JORDI MASNOU RIDAURA, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Paula contra D. Jose Manuel .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Eva García Fernández, en nombre y representación de doña Paula contra don Jose Manuel ; declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualesquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas, y se dispone la adopción de las siguientes medidas:

1. Respecto a la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes, le es atribuida a la madre de los menores, siendo la patria potestad compartida.

A la menor y para su cuidado a la madre doña Paula se le atribuye el uso del domicilio sito en carrer DIRECCION000 número NUM000 de Sant Hilari Sacalm.

2. El padre don Jose Manuel en defecto del más amplio que pacten los progenitores, podrá y deberá gozar de un régimen de visitas para cumplir con su deber de procurar a su hija una formación integral , los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes, en que recogerá a su hija, hasta las 20 horas del domingo, en que la retornará a la progenitora custodia. La recogida y entrega de la menor se realizará en el domicilio materno.

El padre podrá tener a su hija en su compañía la mitad de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano.

En defecto de acuerdo entre las partes, las vacaciones de navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el mediodía del día 31 de diciembre. El segundo desde ese momento hasta el día inmediato anterior al inicio de las clases. Los padres alternarán el disfrute de tales períodos, correspondiendo el primer período a la madre en años pares y al padre en años impares , alternativamente.

En defecto de acuerdo entre las partes las vacaciones de verano, entendidas como los meses de julio y agosto, se dividirán en dos períodos, de 1 de julio a las 10 horas hasta el día 1 de agosto a las 10 horas. El segundo desde el día 1 de agosto a las 10 horas hasta las 20 horas del día 31 de agosto. A la madre le corresponderá el primer período en los años impares y al padre en los años pares , alternativamente.

En las vacaciones escolares de semana santa, estas se dividirán en dos períodos sustancialmente iguales, desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta día inmediato anterior al inicio de las clases. A la madre le corresponderá el primer período en los años impares y al padre en los años pares, alternativamente.

3. Jose Manuel pagará la mitad de la cuota hipotecaria que grava el domicilio copropiedad de las partes.

4. El padre Jose Manuel satisfará en concepto de alimentos la cantidad de dos cientos cincuenta euros (250 euros) para su hija menor, debiéndola ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y a pagar durante 12 meses del año, debiendo actualizarse anualmente cada 1 de enero conforme a la variaciones del IPC que para la provincia de Girona que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios , gastos médicos y farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social, el Sr. Jose Manuel hará frente a la mitad de los mismos previa comunicación y justificación por la Sra. Paula .

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal superior de justicia de Catalunya , ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia , a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de junio de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta Sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes, y establece las medidas personales y económicas que han de regular las relaciones entre los cónyuges y entre estos y la hija común Judit que va a cumplir siete años de edad.

Muestra su disconformidad el demandado D. Jose Manuel que permaneció en situación de rebeldía procesal en la primera instancia solicitando ahora, sin práctica de prueba alguna que desvirtúe en principio los argumentos de la Sentencia de primera instancia , otras medidas diferentes a las acordadas en ella, circunstancia que si bien no exime a la parte actora de la carga de probar los hechos en que basa sus pretensiones, sí que permite inferir una relativa indiferencia del progenitor respecto a hechos fundamentales de trascendencia vital para la hija y para las relaciones paterno-filiales, que no se difumina por las alegaciones del recurso sobre una supuesta comunicación espúria de que había sido retirada la demanda, como motivo de que él no hubiese procedido a comparecer y contestar a la misma en la fase procesal idónea (la primera instancia) haciéndolo en legal forma una vez recaída la Sentencia de primera instancia; por lo que ha de partirse de una situación de rebeldía voluntaria del demandado.

SEGUNDO.- La sentencia atribuye la guarda y custodia a la madre y no está de acuerdo el Sr. Jose Manuel que solicita la guarda y custodia compartida, cuando siendo un hecho que la hija ha venido estando y conviviendo con la madre antes y después de la crisis matrimonial , el ahora recurrente no ha demostrado que él se encuentre en condiciones personales para poder asumir su custodia, aun cuando fuera compartida; ni que disponga de un estatus económico y periférico que le permita proporcionar a la menor los requerimientos mínimos que una custodia exige, con los cuidados y desvelos que conlleva; tampoco se ha practicado prueba alguna de especialistas que corrobore la guarda compartida como la medida más beneficiosa para la menor , cuando el principio del "favor filii" es el que debe informar cualquier decisión de este tipo. Y no siendo este Tribunal reacio a la custodia compartida, cuando además constituye el criterio preponderante de la nueva legislación catalana, Libro II del Código Civil Catalán, aunque no sea de aplicación al presente caso , entiende que han de aportarse unas mínimas garantías de que el progenitor que pretende compartir la custodia cumple unos presupuestos en los aspectos afectivos, económicos y sociales que beneficien o cuando menos no sean perjudiciales para el desarrollo integral de la menor, cosa que en el caso examinado permanece en el más absoluto vacío probatorio, pues no nos consta una convivencia conjunta de manera regular de Judit con ambos progenitores percibiendo el rol recíproco propio de cada uno; no nos consta la participación paterna en la educación y el desarrollo de la vida diaria de la menor compartiendo las funciones parentales; no nos consta una relación normalizada de los progenitores entre sí y con la familia extensa que facilite la guarda compartida; como tampoco la aceptación por la menor de la misma, sin que ello comporte una imposición no beneficiosa a sus intereses y designios. Y en definitiva, partiendo exclusivamente de una situación de rebeldía procesal del padre en la primera instancia que en principio desdibuja un auténtico interés en la colaboración en términos de igualdad en la guarda de la menor, la falta del mínimo acervo probatorio respecto a todos los hechos referidos en defensa de los legítimos intereses de la menor, como los más merecedores de protección , hace inviable la revocación de la medida acordada en primera instancia de atribución de la guarda y custodia a la madre, con un razonable régimen de visitas para el progenitor.

TERCERO.- Rechazada la guarda y custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda en copropiedad de ambos litigantes a la hija y a la madre en tanto progenitor custodio es acorde a las previsiones del art. 83.2 .a) del Codi de Família de Catalunya y a la jurisprudencia que lo interpreta, de manera que si la vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Hilari Sacalm, pertenece en proindiviso a ambos cónyuges y es el único domicilio actual en el cual pueda establecerse la residencia familiar, al haberse producido el desahucio del demandado apelante , de la vivienda en alquiler que habían ocupado durante el periodo convivencial, la medida de asignación de su uso a la hija y a la madre guardadora resulta obligada, rechazándose por ello el cambio de atribución del uso, como también del régimen de visitas , ligado a la petición de guarda compartida que ya ha sido rechazada.

CUARTO.- Diferente resultado merece sin embargo la petición de rebaja de la pensión de alimentos fijada en primera instancia, porque si la prestación alimenticia corresponde a ambos progenitores, art. 76.2, en relación con el art. 259 y 264 del CFC y su cuantía se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos , art. 267.1 CFC, resulta que la parte actora, no solo no acredita, sino que ni siquiera refiere cual es su situación económica, profesional o laboral, cuales son sus ingresos y cómo y en qué proporción puede colaborar a la prestación de alimentos de la menor. A ello se une que tampoco acredita cuales son los gastos y necesidades de la hija menor, salvo un pago de comedor escolar de 88,80 euros mensuales correspondiente al mes de abril de 2009; no se sabe cual es el nivel social en el cual se desarrolla la actividad de la hija , si asiste a un centro escolar privado, concertado o público; cual es el gasto que ella genera; si realiza actividades de refuerzo o extraescolares que incrementen su necesidad; cual es la cuantía destinada a vestido, alimento, mantenimiento y vivienda ... etc, por lo que corriendo a cargo de la parte demandante la prueba de los hechos en que basa su pretensión, conforme al art. 217.2 L.E.C., se observa que nada en ese sentido se ha demostrado, con lo que si el demandado obtiene unos ingresos de unos 1.050 euros mensuales (cosa que la parte actora no ha negado ni desvirtuado frente a la afirmación de la Sentencia en tal sentido) , y tiene que afrontar la mitad de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar cuyo uso ostentan la actora y su hija, de unos 1.100 euros mensuales, (la mitad serían 550 euros al mes) y además debe afrontar sus propios gastos de vivienda, vestido y alimentación con otros 500 euros mensuales que le quedan, es claro que no puede aportar más de 150 euros mensuales a los alimentos filiales , tal y como pedía el Ministerio Fiscal, cuando ya colabora a los gastos de vivienda con otros 550, desconociéndose la situación económica de la madre que en tanto obligada también a la prestación de alimentos habrá de proporcionar lo restante para el mantenimiento de la hija cuyas concretas necesidades cuantificadas se ignoran.

Por todo ello, debe ser estimado este motivo del recurso y rebajado el importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a 150 euros mensuales ante la imposibilidad de sufragar mayor cantidad cuando ya colabora también a la vivienda de la menor con los 550 euros de cuota hipotecaria mensual.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación conforme al art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Rosa Llum Fernández Feliu, en nombre y representación de D. Jose Manuel, contra la Sentencia de 25 de junio de 2011, del juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Coloma de Farners dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 389/2009 , de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de que la pensión de alimentos a satisfacer por el padre D. Jose Manuel a la hija menor común, será la de 150,00 euros mensuales revisables y actualizables anualmente en la forma que establece la Sentencia de primera instancia cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la L.E.C. 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal superior de justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales , que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.