Sentencia Civil Nº 271/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 341/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00271/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 341/11

Asunto: VERBAL 877/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL

POR LA ILMA MAGISTRADA

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.271

En Pontevedra a diecinueve de mayo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 877/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 341/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Benedicto representado por el procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON y asistido por el Letrado D. MODESTO BARCIA LAGO, y como parte apelado-demandado: D. Constantino , DÑA Emma , representado por el Procurador D. JAVIER ALMON CEDEIRA, y asistido por el Letrado D. AGUSTIN MARTINEZ FABELO, sobre acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 27 enero 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Angulo en nombre y representación de D. Benedicto, absolviendo a los demandados de los pedimentos que le afectaban , con imposición de las costas del pleito a la actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Benedicto, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la Resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Benedicto se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 877-10 por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra que desestimó su acción negatoria de servidumbre de vuelo de tendido eléctrico por falta de acreditación de la titularidad del terreno por su parte.

Argumenta el apelante inicialmente que no se le ha negado la titularidad sobre el conjunto predial del que forman parte dos fincas que se describen en la demanda sino que sostienen "estos que dicha franja de terreno es un camino público, mientras que nuestra parte, sin negar su carácter de servidumbre, entiende que forma parte de los predios de su propiedad que en conjunto forman un conjunto físicamente reconocible".

Ya ab initio la primera alegación del demandante resulta rechazable toda vez que parece haber olvidado que la acción que ejercita es precisamente la "negatoria de servidumbre de vuelo de tendido eléctrico" a los contrarios y no una declarativa de propiedad. En tal caso , la expresión "sin negar su carácter de servidumbre" no la llegamos a entender toda vez que lo pretendido es negar dicho vuelo aunque, lógicamente y como presupuesto previo cual razona la Juzgadora a quo, deben acreditar la propiedad de su fundo con una argumentación jurídica que por conocida sobradamente no reproduciremos.

SEGUNDO.- Es cierto que la Resolución de instancia, cual se alega como punto segundo del recurso no se pronuncia sobre la titularidad del terreno litigioso al no haber reconvención, ahora bien, le basta para desestimar la demanda no considerar acreditado el dominio sobre el predio o, más bien, franja litigiosa.

Se dice asimismo por el recurrente que los títulos que aporta evidencian la existencia de un "conjunto predial", lo cierto es que en su demanda se concreta principalmente a lo que es objeto de pleito a las fincas denominadas " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " , y sea como fuere deberá probar conforme al art. 217 de la L.E.C. que los cables eléctricos sobre cuya retirada versa el pleito "vuelan" sobre terreno de su propiedad. Arguye en el recurso que dicho conjunto predial deja por su cabecera, partiendo desde la carretera del lugar, una franja de terreno para servicio particular de paso a algunas otras fincas de propietarios de la zona y del mismo demandante . Pues bien el Hecho Tercero de la demanda reza literalmente:

"Pues , en efecto , la mencionada DIRECCION000, como tampoco la otra aneja, DIRECCION001, que en la realidad física constituye con la primera, ....el terreno del circundado de la casa del actor, no está gravada con servidumbre alguna , ni predial a favor de los fundos de los demandados, que cuentan con posibilidades de acceso directo desde la carretera, ni personal a favor de ellos mismos. Y en concreto, el terreno de nuestro mandante no está gravado con servidumbre de vuelo de línea eléctrica."

No obstante en Hecho Segundo de la misma demanda se afirma que sobre la DIRECCION000 :

"Es de resaltar que el sobrevuelo de dicho tendido eléctrico ocurre, como se dice, sobre la cabecera de la propiedad del demandante , que sirve de acceso para otros fundos de él y de otros propietarios al fondo, pero que no constituye camino público, como es obvio, y termina en los fundos a los que da servicio, entre los cuales no se encuentran los demandados, que ningún título de servidumbre tienen sobre dicho terreno de la cabecera de lo que de nuestra parte, que está ostensiblemente separado por un murete de construcción rústica tradicional"

Entendemos que la contradicción está servida , por un lado se dice que no hay servidumbre en la demanda, pero sólo para los demandados, que no para el resto. Efectivamente ello es posible porque el propietario puede negar el paso a quien desee pero ciertamente poco razonable a la vista de las circunstancias concurrente y que examinaremos.

A continuación centra el debate en la necesidad de acreditar si el terreno sobre el que vuela el cable es o no propiedad suya , critica la valoración del informe pericial y las fotografías que incorpora su perito que muestran "la neta separación de esa franja de terreno, que los adversos denominan "camino público", con los predios antagonistas, convenientemente separado por muros de piedra rústica que los delimitan. A juicio de la proveyente la valoración de la prueba pericial no merece reproche alguno, porque la titularidad no podrá demostrarse sólo por fotografías, pero es más , en el caso de que tuviéramos que atenernos a ellas , es lo cierto que resulta indicativo de que la franja no pertenece al actor el hecho de que haya quedado "extramuros" de sus parcelas, es evidente que lo normal es cerrar por lo que uno estima que es suyo -salvo casos en los que se demuestre lo contrario, y este no lo es- y no al revés.

Tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba testifical a la que genéricamente se refiere en el escrito de recurso, ni a la de los antagonistas, o perito, por el hecho de que el camino, de ser público debería comunicar vías de esta naturaleza y no morir en fincas particulares. Pues bien , aunque ello no tiene que ser así necesariamente ni mucho menos, es lo cierto que en el caso la sentencia no se pronuncia sobre la titularidad de la franja, sino solo de que el actor no ha probado que lo sea él, aunque para ello parta de indicios de la "publicidad" del uso, no obstante, el hecho de que dicha franja discurra por la cabecera de varias fincas y dé servicio también a varios predios nos pone en la tesitura de considerar la existencia de una "serventía" (de titularidad privada común) en su caso, pero que no haría variar las consideraciones de la Resolución de instancia, esto es, no se convertiría o se transformaría en propiedad del actor sino de utilidad privada de la comunidad que lo regente. En suma , queremos con ello señalar que la falta de inserción del camino en el Registro o inventario municipal como tal no atribuye más Derechos al actor puesto que existen, además, otras posibilidades.

Se impone de este modo la confirmación de la resolución de instancia toda vez que no se evidencia error alguno en la valoración de la prueba de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada.

En efecto, no sólo los títulos de la parte actora evidencian que lindan " " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " por Norte y Este con "camino"; en segundo lugar, tanto el acta notarial como el resto del "significativo" reportaje fotográfico ponen de manifiesto con claridad la existencia de un camino flanqueado por muros de mampostería de antigua factura con un ancho de 1,80 m. y el informe municipal de diciembre de 2010 lo sitúa en los planos de Ordenación de las NN.SS. del Planeamiento Municipal como tal camino , lo que además resulta corroborado por los testigos de cierta edad. Es manifiesto que si los predios del actor "lindan con" camino, es que éste queda fuera de su propiedad.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación , se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Benedicto representado por la Procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 877-10 por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.