Sentencia Civil Nº 271/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 599/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 599/11

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 Elda

Autos Juicio Ordinario nº 837/09

SENTENCIA Nº271/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA, a los que ha correspondido el Rollo número 000599/2011, en los que aparece como parte apelante, Fernando , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE, asistido por el Letrado D.PEREZ-MARSA HERNANDEZ SALVADOR , y como parte apelada, Manuel Y Flora , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. HERRERO ALARCON, NIEVES, asistido por el Letrado D. GRAU FALCO, Mª DOLORES.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de la Ciudad de Elda y en los autos de Juicio ordinario nº 837/09 en fecha 17/06/11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de Fernando frente a Manuel y Flora , con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora.Y posterior auto complemento de Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: DISPONGO: Subsanar la omisión de que adolece la sentencia de 17 de junio de 2011 completando el fallo de la misma, DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rico Pérez en nombre y representación de D. Fernando frente a Manuel y Flora , con imposición de costas del procedimiento a la parte actora. Así mismo se estima la demanda reconvencional con expresa condena en costas al demandado reconvenido."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº599/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 15/05/12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Ejercitaba la parte actora en el presente procedimiento D. Fernando , frente a los propietarios de la finca colindante D. Manuel y Dña. Flora , acumuladamente una acción negatoria de servidumbre de medianería y una acción de condena de obligación de hacer consistente en la realización de las reparaciones expuestas en su demanda. Amparando la primera de ellas en lo dispuesto en el art. 572 y 573 del CC , sobre la base de que el muro en cuestión constituye un muro de cerramiento de su propiedad, por cuanto que en el año en que se ejecutó, 1934, la finca colindante era un solar sin construcción. Y la segunda en el hecho de que las obras realizadas en dicho muro por los demandados han causado desperfectos que han de ser reparados, como son manchas de humedad en el muro en cuestión, rotura de rastreles de madera sobre las que se apoyan las tejas de la cubierta, con caída de cascotes sobre el cielo raso, consecuencia de las rozas realizadas por los demandados en el muro, reparaciones que concreta en: demolición de pared medianera existente, reconstrucción del caballón de la cubierta, construcción de pared medianera en el lugar que corresponda y picado de la cara interior de la pared de las habitaciones de su vivienda para sanear la humedad existente, localización de la avería, arreglo de ésta y enlucido con mortero cemento hidrófugo.

Frente a dichas pretensiones contestaron los demandados oponiéndose a las mismas, no solo por entender que dicho muro fue desde un principio medianero cuando se inició la construcción de la vivienda que ahora es de su propiedad, sino también alegando la prescripción de la acción negatoria de servidumbre por haber trascurrido mas de treinta años desde que se construyó la vivienda de los demandados que se apoyó e hizo uso del muro de cerramiento del demandante en aplicación de lo dispuesto en el art. 1963 del CC , y consecuentemente la usucapión o prescripción adquisitiva de servidumbre de medianería, al haberse construido la vivienda de su titularidad con apoyo sobre el referido muro en 1950, entendiendo de aplicación los arts 537 y 571 a 579 del CC ; negando respecto de los desperfectos que se alegan, que los mismos fuesen imputables a las obras realizadas por los demandados. Ejercitando a su vez demanda reconvencional en ejercicio de una acción confesoria de servidumbre, sobre la base de idénticas consideraciones.

Por su parte el actor principal y demandado de reconvención, se opuso a las pretensiones de la demanda reconvencional, reiterando que no se trata de un muro medianero sino de cerramiento y que nos encontramos en todo caso ante una servidumbre no aparente que solo puede ser adquirida por título.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor principal y estimó la demanda de reconvención en virtud de las consideraciones recogidas por el perito judicial D. Andrés en su informe, entendiendo que la pared en cuestión es medianera, desestimado igualmente las pretensiones reparatorias ejercitadas en dicha demanda, también en virtud del informe pericial realizado donde se constata el estado de abandono y deterioro generalizado de la vivienda del actor, su antigüedad constructiva y no haberse acreditado la causa de las humedades.

Segundo.- Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte actora, alegando vulneración del principio dispositivo e incongruencia extra petita, con infracción de los arts. 216 y 218.1 de la LEC .

Funda el apelante tal pretensión en el hecho de que no era controvertido entre las partes que la pared no era inicialmente medianera, y en el hecho de que en la demanda de reconvención se ejercitaba una acción confesoria de servidumbre por haberla adquirido por prescripción..

Este motivo de apelación no puede ser acogido, por cuanto que la acción ejercitada era una negatoria de servidumbre respecto de la que la parte demandada se opuso, alegando no sólo la condición de muro medianero sino también la prescripción de la acción negatoria y "en todo caso", la adquisición de la servidumbre por usucapión o prescripción adquisitiva.

No obstante aun en el caso de que entendiésemos que el Juzgador se excede en sus consideraciones al concluir que el muro era medianero y que no resultaba aplicable el art. 573 del CC en el que se funda la parte actora, correspondería a esta Sala analizar seguidamente si concurrían o no los requisitos necesarios para la aplicación del art. 573 del CC en que el actor funda su pretensión y consecuentemente los motivos de oposición de la parte demandada y la concurrencia o no de la prescripción adquisitiva en que se funda tanto la oposición como la demanda reconvencional. Lo que a su vez enlaza con los siguientes motivos de apelación planteados, concretamente el error en la valoración de la prueba con infracción del art. 217 y 326 de la LEC , la incorrecta aplicación de los arts. 571 y siguientes de la LEC y las obras a realizar para el cese de la situación de uso indebido de la pared por los demandados.

Tercero.- Para resolver la cuestión planteada, debemos de partir de que ha quedado acreditado que la vivienda propiedad del hoy actor D. Fernando , sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Elda, se construyó en el año 1934, momento en el que en su linde entrando a la derecha y según resulta de la misma escritura de compraventa de fecha 17 de diciembre de 1934 (folios 73 y ss), como de la certificación registral de dicha finca nº NUM001 , linda con resto de finca de la que se segrega, finca registral NUM002 .

Fue entre los años 1945 y 1950, cuando los causantes de los hoy demandados, concretamente D. Héctor , construyeron la vivienda que colinda con la del demandante, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 esquina con la C/ Pablo Iglesias, consistente en planta baja y piso, previo derribo de la vivienda allí existente, así resulta de la inscripción cuarta de dicha finca registral nº NUM004 ; si bien según resulta de la inscripción 1ª de dicha finca, esta era una casa de planta baja con entrada desde la C/ General Monasterio, hoy C/ Pablo Iglesias que lindaba por su espalda con la vivienda del causante del demandante D. Torcuato y era igualmente procedente por segregación de la registral nº NUM002 .

Como resulta de dichas inscripciones de ambas registrales, las casas sitas en ambos solares habían sido construidas por D. Adolfo , quien posteriormente había procedido a su venta, siendo la venta de la vivienda del demandante en 1934, según inscripción 2ª y la que se ubicaba en la del solar de los demandados en 1940, según inscripción 1ª.

Sin embargo, no queda constancia en la documental que se aporta, cuando se construyeron las viviendas que ocupan la finca registral de ambos litigantes; coincidiendo las declaraciones de obra nueva ejecutadas por el mismo constructor en terrenos de su propiedad el mismo día de sus respectivas ventas. Así la declaración de la obra nueva de la vivienda del demandante, según inscripción 1ª, el 17 de diciembre de 1934, el mismo día de la venta y lo mismo sucede con la declaración de la obra nueva de la casa construida sobre la finca registral de los demandados. Si bien, si observamos las viviendas que lindan con la del demandante por la izquierda, fotografías nº 1, 2 y 15 del informe pericial judicial, se observa que las mismas mantienen la misma construcción original que la del demandado en cuanto a la vertiente del tejado, los caballones del mismo, la separación entre viviendas y el antepecho de las mismas, por lo que no se debe descartar que la totalidad de la finca sobre la que el propietario original realizó varias construcciones, tuviese la misma entidad. Lo que vendría a ratificar a su vez la conclusión del perito judicial de atribuir al muro la condición de medianero en atención a la medición de la superficie de ambas fincas y la superficie de éstas fijada en el Registro de la Propiedad.

Así mismo ha quedado acreditado, no sólo en virtud de la pericial judicial practicada, sino de la propia documental aportada (certificaciones registrales) y resulta de la mera observancia de las fotografías incorporadas tanto a la pericial de la actora como a la pericial judicial, que la construcción de los demandados, concretamente el muro de la planta 1ª, se alzó en su día (1950) sobre el muro de carga que separa ambas viviendas y llega hasta la cubierta (ver croquis del folio 165).

Sobre la base de tales hechos probados, hemos de concluir que el muro es medianero, no sólo porque existen datos que podrían llevar a considerar que era medianero en su origen, al no consta suficientemente acreditado que todo el muro fue en la propiedad del demandante, en virtud de lo expuesto y por tanto no resultar de aplicación el art. 573 invocado; sino porque, es evidente que si no lo era en su origen, se ha adquirido la servidumbre de medianería por usucapión, ya sea la prescripción de 20 años del art. 537 del CC , ya la genérica del art. 1959 del CC , al haber transcurrido los plazos de prescripción previstos, siendo en cualquier caso, la referida servidumbre positiva, continua y aparente, en la medida en que es observable a simple vista que el muro superior de la vivienda del demandado se construyó sobre el muro divisorio de ambas propiedades; los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro (STS entre otras de 15 de marzo de 1993 y las que en ella se citan de fechas 17 de mayo de 1927, 5 de abril de 1986 y 21 de diciembre de 1990). No hay que olvidar que el art. 577 del CC permite a todo propietario alzar la pared medianera. Concurren por tanto en el presente caso los presupuestos precisos para con base a la prescripción adquisitiva pueda declararse la condición de medianero del muro en litigio.

Tercero .- Por lo que respecta a las pretensiones del apelante relativas a la reparación de los daños que relata en su demanda; no pueden estimarse acreditados, debiendo recordarse al respecto la reiterada doctrina jurisprudencial compendiada entre otras muchas en la STS de fecha 7 de junio de 2002 que señala "la exigencia de responsabilidad por culpa, tanto contractual como extracontractual, requiere la existencia de una acción u omisión imputable al agente, que tal acción u omisión se caracterice como culposa o negligente, la existencia de un daño y que entre éste y la acción u omisión culposa o negligente exista un nexo causal, determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades", de modo que toda condena de daños y perjuicios exige la prueba plena de la producción de los mismos, ( STS de 26 julio 1999 ) prueba aquí en este caso no ha tenido lugar por lo que es claro no procede condenar a la reparación de unos daños y perjuicios, cuya realidad no se han demostrado en el período expositivo de la litis ( STS de 8 julio 1999 ). No acreditados los perjuicios no puede reclamarse su indemnización de conformidad con el art. 577 del CC

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, de fecha 17 de junio de 2011 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.