Sentencia Civil Nº 271/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 125/2009 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 271/2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

En Pamplona/Iruña , a 28 de diciembre de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 125/2009, derivado del Juicio Ordinario nº 1344/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dña. Sabina , r epresentada por la Procuradora Dª Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y asistida por el Letrado D. JOSE MARIA ARREGUI ALAVA ; parte apelada, D. Eusebio representado por la Procuradora Dª INÉS ZABALZA AZCONA y asistido por el Letrado D. GUILLERMO BRIÑOL GALDONA.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ERICE MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de noviembre de 2008, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el Procedimiento Ordinario nº 1.344/2007, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la

procuradora Sra. Zabalza, en nombre y representación de D. Eusebio , representado por el procurador Sr. Laspiur y Dña. Elisenda , representada por

el procurador Sr. Francisco Javier Echauri Ozcoidi, allanado en este procedimiento y debo declarar y declaro que la donación hecha a favor de la actora por sus padres, mediante escritura pública de 25 de enero de 2002, autorizada por el notario de Pamplona, D. José Miguel Peñas Martín, al nº de su protocolo 245, de la siguiente parcela urbana: 'Subunidad NUM000 . Solar edificable sito en Tudela, parte de la manzana veintitrés del plan especial Azucarera, en el Polígono 'Azucarera-Prado', con acceso por la CALLE000 , sin número de gobierno (...)' e inscrita en el Registro de la Propiedad nº NUM000 de Tudela (Navarra), como finca nº NUM001 , al folio NUM002 y ss., tomo NUM003 , libro NUM004 , del Ayuntamiento/Sección de Tudela/13, es plenamente válida y eficaz jurídicamente, por pertenecer aquella parcela urbana a la actora, en consecuencia con dicho pronunciamiento, como titular dominical único, exclusivo y excluyente, dado su carácter de bien privativo de aquél, la tan aludida parcela urbana ya descrita y por ende. Se decreta, a su vez, que dicha finca/parcela de la actora ha de excluirse del activo del inventario de bienes decidido por sentencia de 12 de julio de 2006 , del Juzgado nº 1 de Tudela, dictada en autos de Inventario contencioso nº 1030/05, de dicho Juzgado y, posteriormente, confirmada en ese extremo por otra sentencia de 11 de julio de 2007, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en Rollo Civil de Sala nº 301/2006 , al no integrar esa parcela, por razones dadas, dicho activo de la sociedad consorcial/conyugal de conquistas del matrimonio habido entre el hoy actor y la co-demandada Sra. Sabina , así como se le ordena que ésta se abstenga en el futuro de realizar o ejecutar cualesquiera actos que discuta, inquiete o perturbe dicha propiedad privativa, exclusiva y excluyente, de la actora sobre la reiteradísima parcela, con todo cuanto más procedente sea en Derecho, con condena en costas a la codemandada Dª Sabina , quedando excluída de tal imposición la allanada Dª Elisenda , que queda asimismo obligada por esta sentencia. Asimismo debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por Dª Sabina , quedando absuelta de sus pedimentos la parte actora y siendo sus costas de cargo de la reconviniente...'.

Con fecha 6 de febrero de 2009, se dictó Auto Aclaratorio quedando el fallo de la sentencia redactado en la forma siguiente:

'.....Asimismo debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por Dª Sabina , quedando absueltas de sus pedimentos la parte actora D. Eusebio y la parte inicialmente co-demandada y después reconvenida, Dª Elisenda y siendo las cosas de ambas citadas partes de cargo de la reconviniente...'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada-reconviniente, Dª Sabina , quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda y se estime íntegramente lo solicitado en su contestación a la demanda y demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas causadas por la demanda a D. Eusebio y las causadas por la reconvención a D. Eusebio y Dª Elisenda .

Por dicha parte, en su escrito de interposición de recurso de apelación, se solicitó la práctica de diversas pruebas en esta segunda instancia, solicitud que fue denegada por Auto de 31 de marzo de 2010.

Contra el Auto denegando la prueba solicitada, se interpuso, por dicha parte, recurso de reposición, del que se dio traslado a las partes que solicitaron la confirmación del Auto recurrido. Con fecha 24 de mayo de 2010 se dictó Auto por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto y se confirmaba la resolución anterior de fecha 31 de marzo de 2010.

CUARTO.-Dado traslado a las partes del recurso interpuesto, tanto el demandante-reconvenido, D. Eusebio , como la demandada, Dª Elisenda , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, así como la imposición de las costas causadas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 125/2009, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-Por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó sentencia el 9 de septiembre de 2010 , desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García, en nombre y representación de Dª. Sabina contra al sentencia dictada en el Juicio Ordinario n. 1.344/2007 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Pamplona/Iruña y en consecuencia se confirmó el fallo resolutorio de dicha sentencia, condenando a la parte apelante a pago de las costas causadas en la alzada.

Interpuesto recurso de casación foral por Dª. Sabina , representada por el Procurador D. Santos Julio Larpiur García, el mismo fue acogido, casando y anulando el Tribunal Superior de Justicia de Navarra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y en consecuencia se repusieron las actuaciones al momento inmediatamente anterior al auto denegatorio del recibimiento a prueba en la segunda instancia, a fin de que se practicase la prueba documental 2.c) para que Caja Laboral Popular certificase diversos extremos relativos a una cuenta corriente de los padres de la actora, y en concreto copia de los justificantes de ingreso realizados en la mencionada cuenta desde los meses de julio y diciembre de 2004 y del mes de enero de 2002, conteniendo dicha solicitud un palpable y evidente error ya que lo pretendido por la parte eran los justificantes de ingresos realizados en la indicada cuenta desde los meses de julio y diciembre de 2001, no de 2004, sin que el Juzgado ni la Audiencia Provincial accedieran en su momento a reproducir la prueba con corrección del error material, por lo que el Tribunal Superior de Justicia de Navarra entendió que aquel error material en la solicitud de prueba documental 2c) , denunciado debió ser corregido, por lo que se ordenó la práctica de dicha prueba documental y la posterior continuación por sus trámites del recurso de apelación.

SEPTIMO.-Se acordó en la prueba interesada por la parte apelante, Dª. Sabina , interesando la certificación de movimientos y saldos con toda la información complementaria incluso copia de los documentos que justifiquen ingresos de dinero en la cuenta, todo ello desde los meses de julio de 2001, diciembre de 2001 y enero de 2002; la entidad bancaria emitió la prueba correspondiente, comunicando que en los archivos de la entidad no existe documentación con soporte papel desde mayo de 2004.

De la indicada prueba se dio traslado a las partes para alegaciones. La Procuradora Dª. Mª Teresa Igea Larrayoz en nombre y representación de Dª. Sabina interpuso recurso de reposición solicitando la práctica de prueba que no fue admitida en su día, y en concreto se proceda a la designación de perito calígrafo, requiriéndose a Dª. Inocencia la realización de un cuerpo de escritura a tal efecto o sirviéndose para comparación de las firmas indubitadas obrantes en las actuaciones, tramitado el citado recurso, se dictó resolución denegando la reposición interesada y manteniéndose la diligencia de ordenación en la cual se confirió traslado a las partes para informe sobre la prueba practicada.

OCTAVO.-La Procuradora Dª. Mª Teresa Igea Larrayoz en nombre y representación de Dª. Sabina interpuso recurso de revisión contra el decreto dictado por el Sr. Secretario el 28 de noviembre de 2011 a los efectos de que se acuerde requerir mediante auto, oficio a la asesoría jurídica de la Caja Laboral Popular en relación a la existencia de algún expediente que pudiera hacer referencia a D. Gerardo y Dª. Elisenda y en el que obrara documentación de los justificantes de ingresos producidos en la cuenta de que eran titulares los meses de octubre y diciembre de 2001 y enero de 2002. Igualmente se interese a Caja Laboral Popular para que lo gestione ante el departamento interno correspondiente por si existiera algún tipo de soporte microfilmado, digitalizado o soporte informático, del que pudieran extraerse los justificantes de ingresos realizados en la cuenta de D. Gerardo y Dª. Elisenda de octubre, diciembre de 2001 y enero de 2002; mediante resolución se estimó parcialmente el recurso de revisión interpuesto acordándose librar oficio a la entidad Caja Laboral Popular a fin de que aportase información complementaria, incluso copia de documentos que justifiquen ingresos de dinero en la referida cuenta desde los meses de julio de 2001 a diciembre de 2001 y enero de 2002, si constaran en otro soporte que no fuera papel, conforme sea posible según el tipo de archivo.

NOVENO.-La entidad bancaria emitió la correspondiente prueba facilitando los movimientos habidos en las fechas requeridas e informando que dada la antigüedad de los movimientos en los archivos de la entidad no consta documentación complementaria que justifique los ingresos de dinero en dicha cuenta.

DÉCIMO.-Acaecido el fallecimiento de Dª. Elisenda y tras el correspondiente trámite, continuaron su tramite las actuaciones, sin tener por comparecidos a los sucesores de la parte apelada al entender manifestada su voluntad de no comparecer.

UNDÉDIMO.-Se confirió traslado a las partes para que nuevamente formularan las alegaciones que considerasen pertinentes sobre la prueba practicada.

En la contestación al traslado la Procuradora Dª. Mª Teresa Igea Larrayoz en nombre y representación de Dª. Sabina solicitó la admisión de su recurso con revocación de la sentencia de instancia y en concreto:

Declare la nulidad de actuaciones en la primera instancia retrotrayendo el procedimiento al momento de la audiencia previa y proposición de prueba. Alternativamente, acordando la práctica de la prueba pericial caligráfica en esta segunda instancia y la documental (apartado 11), ambas con carácter de diligencia final, o aquellas que la propia Sala pudiera considerar oportunas. Subsidiariamente revoque la sentencia de primera instancia, desestimando íntegramente la demanda y estimando íntegramente la reconvención y, en este supuesto con expresa imposición de costas a la parte actora y a los dos reconvenidos. En el supuesto de no admitirse nuestro recurso, la sentencia, expresa y fundamenta, nos absolverá de las costas, tanto de la primera instancia como de la apelación, al no existir elementos de juicio suficientes, al no haberse practicada dos pruebas fundamentales admitidas en la primera instancia, con la forma y contenido que se pretendía, y por reducir, por tanto indefensión a esta parte.

Mediante otrosí se interesó por esta parte que caso de no abstenerse la Sala que había dictado la anterior resolución se designe ponente a otro magistrado de la Sala.

Ante las alegaciones de la parte recurrente y el dictado de la anterior sentencia resolutoria en el presente rollo los Magistrados D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA y Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ formularon la correspondiente abstención.

Por auto dictado el 29 de mayo de 2012 la Sala correspondiente acordó no estimar justificada la causa de abstención, lo que se comunicó para la continuación del conocimiento del indicado recurso de apelación.

DUODÉCIMO.-La Procuradora Dª. Mª Teresa Igea Larrayoz en nombre y representación de Dª. Sabina formuló recusación de los Ilmos. Magistrados Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ y D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA, que fue inadmitido mediante resolución de fecha 3 de septiembre de 2012, señalándose a continuación día para deliberación y fallo de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.-En esta segunda instancia se ha practicado prueba documental consistente en la solicitud a la entidad Caja Laboral Popular a fin de que en relación a la libreta n. NUM005 en la que han figurado como titulares D. Gerardo y Dª. Elisenda certifique copia de los justificantes de ingresos realizados en la mencionada cuenta desde los meses de julio a diciembre de 2001 y el mes de enero de 2002.

Por la entidad requerida se emitió lo solicitado mencionándose que en relación con la libreta citada, cancelada el 17 de marzo de 2009, se facilitaban los movimientos habidos en las fechas requeridas en el oficio, que ya constaban en el procedimiento, añadiendo que en los archivos de la entidad no existe documentación con soporte papel desde mayo de 2004.

Teniendo en cuenta que en la audiencia previa en la que se resolvió sobre la citada prueba tuvo lugar el 26 de junio de 2008 y en ella se solicitó la prueba a la que se hace referencia, se interesó nuevamente en esta segunda instancia la aportación de dicha prueba si constara en algún otro soporte que no fuese papel, dado que de la forma interesada ya no existía cuando se propuso la prueba, respondiendo la entidad que dada la antigüedad de los movimientos en los archivos no constaba documentación complementaria que justificase los ingresos de dinero en dicha cuenta.

Así las cosas la prueba que debe valorarse se contrae a aquella que se practicó en la primera instancia.

El traslado concedido a las partes para alegaciones tras la prueba practicada lo es a los meros efectos de valorar la misma, sin que quepa efectuar nuevamente el recurso de apelación en cuanto a todos los extremos contenidos en el mismo.

Dicho esto no cabe sino concluir que la prueba practicada en esta segunda instancia nada nuevo ha aportado respecto a la probanza practicada ante el juzgado, sin que por otra parte quepa efectuar nuevas pruebas, que en su día ya fueron desestimadas y no están contempladas en la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

SEGUNDO.-La parte codemanda-reconviniente interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, alegando que la acción ejercitada en reconvención lo es de nulidad radical y por lo tanto imprescriptible, añadiendo que en cualquier caso se han sucedido requerimientos tanto judiciales como extrajudiciales que han impedido la prescripción de dicha acción.

Se aduce también la infracción de normas y garantías procesales ya que no se ha practicado la prueba pericial caligráfica respecto a la autenticidad de la firma atribuida a Dª. Inocencia , obrante en el documento privado de compraventa de fecha 26 de julio de 2001, la declaración testifical de Dª. Gema y el requerimiento a Dª. Elisenda para que aportase los justificantes de su pensión y de los saldos de otras cuentas bancarias, por lo que considera que se ha producido infracción de normas y garantías procesales.

Reitera la apelante la existencia de simulación y por tanto de nulidad e ineficacia de la transmisión de la propiedad de la parcela urbana subunidad NUM000 -solar edificable sita en Tudela, parte de la manzana 23 del Plan Especial Azucarera, en el Polígono Azucarera-Prado, con acceso por la CALLE000 , sin número de gobierno, mediante escritura pública de 25 de enero de 2002, en la que se recoge la donación hecha a D. Eusebio por sus padres.

Refiere que resulta insuficiente la prueba aportada por el demandante y en concreto la escritura pública y la certificación de Caja Laboral Popular en la que se indica que se han dispuesto de fondos procedentes de la cuenta de los Srs. Gerardo y Elisenda por determinadas cantidades y en una fecha coincidente con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, referida a la adquisición del solar de que se trata.

Mantiene que los padres del demandante no tenía movimientos en esa cuenta mas que derivados de la pensión de jubilación, hasta que su hijo comenzó a partir del mes de octubre de 2001 a realizar ingresos escalonados para llegar a un saldo, sobre el que se despacharía posteriormente el cheque bancario y reintegro para la compraventa del solar, y refiere asimismo la existencia de valoraciones judiciales realizadas ' obiter dicta'por distintos tribunales, en los procedimientos que se han seguido entre las partes de este juicio en relación a la parcela de que se trata; asi se hace referencia a las diligencias previas n. 1.433/2005, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 3 de Tudela, a la sentencia dictada en el procedimiento de Inventario Contencioso n. 1.030/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Tudela y a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en recurso de apelación seguido contra esta resolución. Se indica asimismo en el recurso la existencia de prueba de presunción, argumentando que D. Gerardo y Dª. Elisenda en enero de 2002 contaban con 75 y 72 años respectivamente, su salud era muy delicada, en especial la del Sr. Gerardo , lo que dio lugar a que la compraventa que tuvo lugar el 11 de enero de 2002 se llevase a cabo acudiendo a la notaría únicamente su esposa la Sra. Elisenda ; a ello añade que la situación económica de los padres del demandante que vivían de una pensión de jubilación, sin que se haya acreditado ahorros, ni otros ingresos, contrastaba con el alto nivel de ingresos del actor y la codemandada, ahora apelante, quienes tenían con su negocio de clínica dental ingresos no inferiores a los 20.000.000 de Pts. anuales; considera que a ello debe unirse que D. Gerardo y Dª. Elisenda no realizaron ninguna gestión con la vendedora del solar, siendo el demandante quien se puso en contacto con la misma y finalmente se expone que los gastos relativos a escrituras, impuestas y contribución territorial urbana fueron cargados a la cuenta del matrimonio Eusebio Sabina .

En base a lo expuesto por el apelante el mismo concluye que no cabe sino deducir que quienes adquirieron mediante compraventa la parcela no fueron D. Gerardo ni Dª. Elisenda , siendo la intervención de esta última una simulación, como también lo fue la posterior donación que realizó en favor de su hijo D. Eusebio , ya que el matrimonio formado por éste y Dª. Sabina fueron los adquirentes del solar y quienes abonaron el mismo, por lo tanto se trata de una propiedad común, interesándose por ello la revocación de la sentencia dictada en la instancia, acogiéndose todos los pedimentos por esta parte formulados en la misma.

TERCERO.-La inexistencia de prescripción de la acción ejercitada en reconvención que mantiene la parte recurrente debe ser acogida, ya que atendiendo al planteamiento de la presente litis que se realiza en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia de instancia, la parte demandante pretende la declaración consistente en que la donación hecha a favor de D. Eusebio por sus padres, mediante escritura pública de 25 de enero de 2002 sobre la parcela urbana descrita en la demanda e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Tudela (Navarra), es plenamente válida y eficaz jurídicamente, por pertenecer aquella parcela urbana a quien es demandante como titular dominical único, exclusivo y excluyente dado su carácter de bien privativo de aquél y por ende se decrete, a su vez, que dicha parcela ha de excluirse del activo del inventario de bienes decidido por sentencia de 12 de julio de 2006 dictada por el Juzgado nº 1 de

Tudela en autos de Inventario Contencioso nº 1.030/2005 de dicho Juzgado, y posteriormente confirmada en este extremo por sentencia de 11 de julio de 2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en el Rollo Civil de Sala nº 301/2006 , al no integrar esta parcela dicho activo de la sociedad conyugal de conquistas del matrimonio habido entre el demandante y la codemandada Sra. Sabina , interesando también que se acuerde que ésta se abstenga en el futuro de realizar o ejecutar cualesquiera actos que discutan, inquieten o perturben dicha propiedad privativa, exclusiva y excluyente de quien demanda; frente a tal pretensión la codemandada Dª Sabina , tras oponerse a la demanda, formula demanda reconvencional en la que solicita que se declare que la escritura de compraventa de 11 de enero de 2002 por la que Dª Elisenda compraba a Dª Inocencia la finca registral de que se trata era un contrato simulado, aunque lo desconociera la vendedora, que se declare que la escritura de donación otorgada por Dª Elisenda y D. Gerardo a favor de su hijo D. Eusebio , el día 25 de enero de 2002 sobre la misma finca, era también un contrato simulado, continuación del anterior; que en realidad el negocio que pretendían tanto D. Eusebio como Dª Sabina era la adquisición de la propiedad para la sociedad de conquistas de la finca, por lo que la escritura de 11 de enero de 2002 no tiene eficacia para que Dª Elisenda y su esposo adquieran la propiedad de la parcela objeto de venta, sostiene que debe declararse eficacia a los negocios jurídicos celebrados sólo para trasladar la propiedad de la finca a favor de D. Eusebio y Dª Sabina , a quienes debe tenerse por propietarios pro indiviso de la finca registral NUM001 y en consecuencia la citada finca debe incluirse en el inventario de la sociedad de conquistas de D. Eusebio y Dª Sabina para su liquidación, ordenándose la cancelación de los asientos registrales contradictorios con esta declaración de propiedad, a fin de que proceda a inscribirse la titularidad a favor de D. Eusebio y Dª Sabina como propietarios por mitades e iguales partes e indivisas.

Así planteada la litis aún en el supuesto de que nos encontrásemos ante la solicitud de la anulabilidad de los citados contratos por una simulación relativa no puede entenderse prescrita la acción por el transcurso del plazo de cuatro años, toda vez que debe tenerse en cuenta la fecha en que se realizaron los contratos (11 de enero de 2002 y 25 del mismo mes y año), así como el contenido de la querella criminal de fecha 14 de abril de 2005 por un supuesto delito de apropiación indebida, falsedad y estafa en la que se cuestionó la validez de los mismos, tramitándose las Diligencias Previas nº 433/2005 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tudela, en las que se mantuvo por Dª Sabina la simulación de las escrituras públicas en las que se recoge tanto la compraventa como la posterior donación del inmueble; la misma pretensión mantuvo la ahora apelante en el procedimiento de Inventario nº 1.030/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela, en el que recayó sentencia en primera instancia el 12 de julio de 2006 y sentencia dictada en apelación el 11 de julio de 2007 , por ello se considera que en todo caso se ha producido una interrupción del plazo de prescripción legalmente previsto, ya que Dª Sabina ha actuado ante la jurisdicción penal y ante la jurisdicción civil en la pretensión de obtener la declaración de simulación de los citados contratos, cuestionando la validez de los mismos de forma reiterada.

No se aprecia la infracción denunciada en el recurso de normas y garantías procesales, en tanto en cuanto no se practicó la prueba pericial caligráfica interesada en relación a la escritura de Dª. Inocencia , toda vez que la misma anterior propietaria del solar de que se trata fue pertinentemente citada para la práctica de un cuerpo de escritura sin que compareciera, motivo por el cual no fue posible llevar a cabo la prueba pericial en su día acordada y efectuado el correspondiente traslado a las partes a fin de que instasen lo que a su derecho conviniese, se interesó por quien recurre que se llevara a acabo nueva citación con apercibimiento de multas periódicas coercitivas y en cualquier caso, además, se recabasen las firmas de todos los departamentos y oficinas indicados por el proponente, poniéndolo en conocimiento del perito y facilitándole que pudiera recabar ante bancos, juzgado de instrucción n. 3 de Tudela y comisaría de policía firmas indubitadas de la Sra. Inocencia ; desestimándose tal pretensión por el Juzgador de instancia ante la imposibilidad de imposición de multa a tercero ajeno a este procedimiento y dada la imposibilidad de practicar el cuerpo de escritura, decisión que se mantuvo en esta segunda instancia, máxime teniendo en cuenta que la firma que se intenta cotejar esta incorporada a las actuaciones mediante una mera fotocopia.

Respecto a la declaración testifical de Dª. Gema , la citada señora propuesta como testigo no compareció en el acto del juicio, sin que fuese solicitada la suspensión del mismo para llevar a cabo la práctica de la prueba interesada, no formulando petición alguna al respecto, ni queja, ni recurso, motivo por el cual no es posible la práctica de esta prueba en la segunda instancia. Y a idéntica conclusión debe llegarse en cuanto a la solicitud para que se efectuase un requerimiento a Dª. Elisenda , a fin de que justificase los saldos en otras cuentas bancarias y los justificantes de la pensión que percibía, ya que llevado a cabo tal requerimiento, el grado de cumplimiento del mismo debe ser valorado por los órganos de enjuiciamiento, sin que procediera su reiteración.

Respecto al fondo del asunto, sin eludir la dificultad de prueba que supone acreditar la simulación de los contratos, no puede obviarse la exigencia de la prueba plena sobre tal simulación para el éxito de la acción que se ejercita.

Debemos reiterar que frente al principio de prueba que supone la escritura de compraventa llevada a cabo ante notario en la que Dª. Inocencia vendió el inmueble a Dª. Elisenda para la sociedad conyugal de ésta, así como la posterior donación, documentada también en escritura pública, de la finca adquirida por Dª. Elisenda y D. Gerardo a su hijo D. Eusebio , con la correspondiente inscripción registral, se exige la prueba de la simulación por quien la invoque, de tal forma que quede desvirtuado aquel principio de prueba que constituye las referidas escrituras notariales y la correspondiente inscripción registral.

A juicio de la Sala no se ha acreditado la simulación mantenida por la recurrente, ya que el documento privado de compraventa en el que consta como vendedora Dª. Inocencia y como compradores D. Eusebio y Dª. Sabina , es firmado únicamente bajo el nombre de la vendedora, sin que se haya acreditado que tal firma corresponde a Dª. Inocencia , máxime teniendo en cuenta las declaraciones de la misma en diligencias previas nº 433/2005 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n. 3 de Tudela, en las que manifestó que ' cuando vendió el solar por medio de escritura pública había tres personas, la pareja interesada en la compra, y una señora mas mayor que supuestamente era la madre de Eusebio , porque así se la presentó, pero no recuerda si llegó a firmar, ni quien lo hizo, no recordando tampoco que hubiese realizado, ni redactado contrato privado alguno de compraventa con Eusebio y Dª. Sabina '.

La certificación emitida por Caja Laboral popular acredita que la práctica totalidad del precio abonado en la compraventa suscrita era procedente de al cuenta de los padres de D. Eusebio , compradores del inmueble según se recoge de la escritura pública; así las cosas existe prueba en principio de que las cantidades aportadas como precio pertenecían a los mismos, sin que ello haya sido efectivamente desvirtuado ni mediante prueba directa, ni mediante prueba de presunciones.

Con pleno respeto a los pronunciamientos realizados 'obiter dicta' en distintos órganos jurisdiccionales intervinientes en los numerosos procedimientos que se han seguido entre D. Eusebio y Dª. Sabina , relacionados con la parcela de que se trata, no puede sino concluirse que aquellos no tienen la naturaleza de prueba de presunción judicial.

La edad de D. Gerardo y Dª. Elisenda cuando otorgaron los contratos no resulta relevante para determinar que los mismos fueran simulados y si bien es cierto que D. Gerardo se encontraba con la salud física muy delicada, no consta que tuviera afectadas sus facultades psíquicas; tampoco tiene la relevancia que se pretende como presunción de significado unívoco que Eusebio realizara gestiones previas con la vendedora, ya que el inmueble que habían decidido comprar sus padres estaba destinado a ser donado a aquel, facilitando este los trámites y asumiendo los gastos de escritura, impuestos y contribución territorial urbana, circunstancias acordes con la liberalidad recogida en el contrato de donación posterior a la compraventa que llevaron a cabo los padres respecto a su hijo; así las cosas no cabe concluir a juicio de la sala que se haya practicado una prueba de presunción acreditativa de la simulación alegada por al parte apelante-reconviniente, debiendo en consecuencia desestimarse la acción ejercitada por ella, manteniéndose el fallo resolutorio de la resolución impugnada previa desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Las costas causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante cuyo recurso ha sido desestimado ( art. 398 de la L.E.C .), ya que no se observa la indefensión alegada, ni la relevancia pretendida por la parte apelante de la prueba propuesta y finalmente admitida.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Santos-Julio Laspiur García, en nombre y representación de Dª. Sabina contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario n. 1.344/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Pamplona/Iruña y en consecuencia confirmamos el fallo resolutorio de dicha sentencia, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.