Sentencia Civil Nº 271/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 379/2012 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 379/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 35/2011

S E N T E N C I A Nº 271/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 35/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de Dª. Marcelina - IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO y dirigida por la letrada Dª. Mª JOSÉ LOREN ZO ANDREU, contra D. Faustino , representado por la procuradora Dª. ELISA RODES CASAS y dirigido por el letrado D. DAVID BRÚ GALIANA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda formulada por el Procurador Don Alejandro Martínez Battle en representación de Marcelina frente a Faustino y en consecuencia declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos en fecha 26 de marzo de 1994 en Gelida, con todos los efectos inherentes a dicha declaración y acuerdo las siguientes medidas:

A.- En relación al ejercicio de la potestad parental y la guarda y custodia sobre hijos menores Yolanda y Justiniano , se atribuye la potestad parental a ambos progenitores y el ejercicio de la guarda y custodia se atribuye a la madre.

B.- El uso del domicilio familiar, en Montornés del Vallés, CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM000 , se atribuye a la madre, bajo cuya guarda y custodia quedan los dos hijos menores, así como el mobiliario y ajuar doméstico de la vivienda cuyo uso se atribuye.

C.- Régimen de visitas a favor del padre:

1.- La hija menor, Yolanda , cuenta con 17 años de edad y se estima conveniente establecer un régimen de visitas a favor del padre sin limitaciones, pero fundado en los acuerdos que alcancen ambos.

2.- En cuanto a Justiniano se estima adecuado al interés del menor que el padre disfrute de un régimen de visitas en los siguientes términos:

a.- Fines de semana alternos desde las 20.15 horas del viernes, hasta las 20.00 horas del domingo, siendo el padre quien lo recogerá y reintegrará en el portal del domicilio materno.

b.- Un día intersemanal, en defecto de acuerdo, se fija el Miércoles, desde las 19.45 horas hasta las 21.30 horas, siendo el padre quien lo irá a buscar y lo reintegrará en el portal del domicilio materno.

c.- En las vacaciones de Navidad, Justiniano permanecerá con un progenitor desde su inicio hasta el día 30 de Diciembre a las 20.00 horas y el resto de vacaciones con el otro progenitor; la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos iguales, el primero desde su inicio hasta las 20 horas del Jueves Santo y el segundo desde entonces hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, correspondiendo la primera mitad a la madre los años pares y la segunda los impares.

Las vacaciones de verano, el padre dispondrá de 15 días durante el mes de julio o agosto, atendiendo a cuando el mismo disfrute de sus vacaciones laborales, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares sobre la primera mitad o segunda mitad del mes. La madre comunicará, en los años impares, con 3 meses de antelación, el periodo a escoger. Asimismo, el padre, el padre deberá comunicar a la madre, en los años pares, con 3 meses de antelación, el periodo que escoja.

d.- Las comunicaciones telefónicas de los progenitores no custodios se realizarán con total libertad, personalmente y en ningún caso podrán valerse de los hijos como intermediarios en las comunicaciones que realicen en el ejercicio de su derecho - deber de visitas, comunicación y estancia.

D.- Alimentos y gastos para la atención de los hijos:

Se fija una pensión de alimentos de 700 euros mensuales, 350 para cada uno, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que se abonará durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre y en su defecto, ambos progenitores abrirán una cuenta corriente en la entidad bancaria que designen y que se dedicará exclusivamente al pago de los gastos de los hijos, sin que en ningún caso proceda abonar el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos en la cuenta donde se abone el pago de la hipoteca, el IBI o demás gastos comunes ajenos a la pensión de alimentos o gastos extraordinarios a favor de los hijos.

Los gastos extraordinarios consistentes en gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, escolares de inicio de curso, excursiones, colonias escolares y esplais de verano, se abonarán por mitad por ambos progenitores.

Los gastos de móvil de la hija mayor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

E.- Se establece una compensación económica a favor de la actora de 15.264,28 euros, a cargo del demandado D. Faustino .

F.- Se establece a cargo del demandado y a favor de la actora una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales durante 2 años, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que se abonará durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Marcelina .

G.- En relación a los gastos derivados de las viviendas comunes como gastos de hipoteca, IBI y tasas o tributos y seguro de hogar serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, así como los gastos derivados del IBI y tributos o tasas.

Los gastos de comunidad serán satisfechos por el cónyuge que resida en la vivienda correspondiente a la comunidad de que se trate.

No se hace pronunciamiento de condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO:Constituyen el objeto de la siguiente apelación los pronunciamientos en materia de gastos de la hija (teléfono móvil), lo que se ha denominado compensación económica a la esposa, pensión compensatoria y la liquidación del régimen económico del matrimonio (con incidencia en este punto en cuanto a la vivienda familiar); por su parte, la apelada impugna la sentencia en cuanto a pensión de alimentos en favor de los hijos, compensación, pensión compensatoria, liquidación del patrimonio y gastos de la vivienda.

SEGUNDO:Interesa enmarcar el presente litigio, y para ello es imprescindible partir del convenio regulador del divorcio firmado por las partes el 10 de febrero de 2009, que aunque no haya sido ratificado judicialmente tiene el efecto obligacional de cualquier contrato, vinculante en cuanto a los aspectos disponibles para las partes, según reiterada jurisprudencia. Toda la estrategia procesal del señor Faustino ha sido hacerlo valer en su integridad, y en este sentido no hay ninguna duda de que le asiste la razón, y por ello en los extremos relativos a indemnización por trabajo y liquidación del patrimonio de los ex esposos debe prevalecer en su estricta literalidad (nada disponía sobre pensión compensatoria). Las alegaciones de la señora Marcelina en el sentido de que no sabía lo que firmaba no pueden ser atendidas: De entrada, cabe señalar que su comportamiento no ha sido del todo correcto, cuando empieza aportándolo como documento (el 12) pero afirma que nunca lo firmó, y consta que sí lo había suscrito (p. 199; igualmente en el minuto 1:17:10 de la vista), y cuando termina aseverando que desconocía lo que firmaba, lo que resulta inverosímil desde el punto y hora en que ha dispuesto de asistencia letrada.

TERCERO:Los criterios para fijar la pensión de alimentos son los ya conocidos de la disponibilidad del deudor y las necesidades de los acreedores ( art. 267 CF ). Pues bien: Los desarrollos de la sentencia recurrida en este punto son impecables. La ex esposa casi carece de ingresos propios (sólo percibe 130 euros de los que le descuentan 30 en concepto de comunidad), mientras que el apelante acredita ganar una media superior a 2.500 euros brutos al mes (lo que representa unos 2.000 netos; hay que tener en cuenta que en las nóminas de noviembre y diciembre de 2010, sustancialmente más altas, se integran conceptos ocasionales, a saber, atrasos; pp. 319 a 409 del expediente). Dispone además de dos inmuebles a los que se les puede extraer rendimiento (y de hecho alguna vez ha alquilado uno).

Por el lado de los gastos, y más allá de haber acreditado que la cuota de material escolar en la escuela Marinada de Montornés del Vallés asciende a 49 euros y que los libros han pasado de costar 63.19 euros en el curso 2010-11 a 101.77 euros el siguiente curso (pp. 464 y 465), no existe traza alguna de que hayan crecido sustancialmente respecto a lo establecido en el auto de medidas provisionales. Todas las declaraciones insisten en que se precisa el soporte económico de la abuela materna de los menores, y queda constancia además de que se tiene que hacer frente a una cuota del préstamo hipotecario de unos 700 euros al mes. En estas condiciones, por lo tanto, no vemos razón para alterar la pensión de alimentos establecida en la sentencia, por lo que este pedimento de la apelante debe ser rechazado. Se mantienen, pues, los 700 euros establecidos (y huelga decir que se mantienen las demás condiciones en cuanto a su ingreso).

En cuanto a los gastos de teléfono móvil de la hija, procede estimar lo solicitado por el apelante: No pueden tener la consideración de gastos extraordinarios, por su propia naturaleza de gasto no inesperado, sino que se repite periódicamente. Siendo un gasto ordinario, usual en el estadio actual de desarrollo, deberá ser pagado por ambos padres a partes iguales. En todo caso, aún reconociendo su necesidad para las comunicaciones paternofiliales, y juntamente porque debe servir a este fin, no podrá ser conisderado gasto ordinario todo aquel terminal cuyas utilidades desbordan la mencionada (comunicaciones padre-hijo), con grave perjuicio económico al deudor. Es decir, debe tratarse de un terminal con precio moderado.

CUARTO:El art. 84.2 CF establece que «para fijar la pensión compensatoria, la autoridad judicial debe tener en cuenta: a. La situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, el divorcio o la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro. b. La duración de la convivencia conyugal. c. La edad y la salud de ambos cónyuges. d. En su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41.3. e. Cualquier otra circunstancia relevante». Es importante tener en cuenta este último aspecto porque en el convenio al que hemos hecho referencia se contienen dos cosas muy importantes: El explícito reconocimiento del desequilibrio económico y una importante atribución patrimonial en favor de la señora Marcelina (sobre este tema se volverá en el apartado siguente).

La pensión compensatoria no tiene por finalidad igualar, sino compensar, en la medida de lo posible, el quebranto económico sufrido por un cónyuge como consecuencia de la quiebra de la convivencia. Se trata de paliar esos efectos colocando al cónyuge que lo sufre en una posición adecuada para volver a ingresar en el mercado laboral y valerse por sí mismo, pero no es una prestación vitalicia, ni el matrimonio puede convertirse en un instrumento idóneo para granjearse unos ingresos estables. Pues bien, queda probado que: a) la señora Marcelina no tiene ninguna enfermedad que le incapacite para el trabajo, ni una edad que haga pensar que va a resultarle imposible volver a desarrollar alguna actividad; b) en el momento de la extinción de la relación recibe una discreta indemnización, suficiente para reorganizar su vida; c) antes de casarse trabajaba: luego puede volver a hacerlo; d) el matrimonio ha durado trece años; d) no se demuestra que la señora Marcelina mantenga una relación de convivencia con nadie (a los efectos del art. 86.1 CF ); el informe de Detectives Collet saca conclusiones a partir de un seguimiento realizado exclusivamente los días 11, 22 y 27 de abril de 2011, por lo que no es en absoluto terminante.

En atención a lo cual (y muy en particular la indemnización), no hay razón para alterar lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, manteniendo esa pensión de 300 euros durante dos años. A juicio de este tribunal, este pronunciamiento cohonesta adecuadamente los objetivos perseguidos y tiene en cuenta las circunstancias de hecho concurrentes. Se desestima, por lo tanto, este motivo de recurso de la apelante.

QUINTO:En el acuerdo de febrero de 2009 las partes reconocen la existencia de desequilibrio económico entre ellos, y que el señor Faustino ha de pagar a la señora Marcelina una compensación de 21.000 euros, de los que-se dice- se han adelantado 2.300 en concepto de pensión alimenticia; 5.735,72 serían pagados en el momento de la firma y los 12.964,28 restantes en el momento de la ratificación judicial. La lectura del pacto no deja duda de que, a pesar de su imprecisión terminológica, se está hablando de una compensación económica por trabajo del art. 41 CF . Si existe acuerdo entre las partes, no es el tribunal quién para supervisar la concurrencia o no concurrencia de los requisitos para el nacimiento de tal indemnización, pero sí corresponde verificar qué queda por pagar de la cantidad fijada, toda vez que los cálculos de una y otra parte son bien distintos.

Considera la sentencia de instancia que quedan por pagar 15.264,28 euros (21.000 menos los mentados 5.735,72), posición que sustenta la impugnante; el apelante pretende descontar de esa cantidad (además de los 5.735,72 euros indiscutidos) los 2.300 mencionados en el pacto y 630 y 442 euros adelantados por impuestos y por tasa de basuras, por lo que quedaría pendiente 11.891,77 euros.

A juicio de este tribunal, es de estimar la pretensión de reducir la deuda en 2.300 euros, ya que por encima de la deficiente técnica redaccional seguida en el convenio, ha quedado acreditado que fueron efectivamente anticipados. No es sólo que en la vista se insistiera sobre este punto y se ofrecieron explicaciones creíbles, sino que consta en un pacto suscrito por ambos, y si admitimos que el texto emplea deficientemente los términos jurídicos en su encabezamiento no hay razón para no admitir que no lo siga haciendo unas líneas más abajo. Las partes han calificado las atribuciones patrimoniales sin demasiado rigor, y por ello nada hace pensar que el anticipo de 2.300 euros fuera de alimentos a los hijos. Otra historia son las pretendidas deducciones por importe de 630 y 442 euros: como dispone la sentencia de instancia,no es éste el procedimiento adecuado para dilucidar si existe una deuda o no en relación a esos conceptos, debiéndose estar al resultado de la liquidación de los saldos que en su momento se haga, una vez clarificada la mecánica y razones de cada operación de ingreso.

La deuda, por lo tanto, asciende a 12.964,28 euros.

SEXTO:El convenio tantas veces citado liquidaba el patrimonio de los litigantes. En consecuencia, no procede realizar declaración de ningún género sobre este aspecto, porque las partes ya lo han hecho. La validez y eficacia negocial del acuerdo, como se apuntó en el fundamento segundo, es absoluta. En consecuencia, nada había que pedir, porque en ejercicio de su autonomía negocial ya se habían repartido entre ellos los diversos inmuebles que habían adquirido por mitades.

El corolario de lo anterior es que cada parte debe asumir los gastos inherentes al uso de sus respectivas propiedades, y los derivados de la propiedad y demás cargas de transcendencia real según resulte del título constitutivo.

SÉPTIMO:Hay que hacer una última referencia a la alegación final del señor Faustino en el sentido de que se ha producido infracción del art. 218 LEC , porque la señora Marcelina no había interpuesto una demanda de modificación de medidas y, omitiendo la existencia del convenio, ha pretendido alterar sus pactos. Denuncia asimismo que no se acuerde la división de la cosa común a pesar de lo dispuesto en el art. 43 CF .

Baste poner de relieve, de una parte, que en esta sentencia se ha dado todo el valor a los pactos alcanzados entre ellos, y de otra evidenciar la confusión padecida en el recurso, toda vez que lo cierto es que la demanda no ha pretendido modificar ningún pronunciamiento judicial previo. Ha querido apartarse en un punto concreto de lo convenido, sí, pero eso no tiene nada que ver con pretensiones modificativas y mucho menos con infracción de la regla de la congruencia.

OCTAVO:La estimación parcial de ambos recursosimplica la no imposición de las costas de ninguno de ellos a ninguna de las partes ( art. 398 LEC en relación con el 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del señor Faustino contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 5 de Granollers de 20 de octubre de 2011 , en el sentido de declarar que: 1. los gastos de teléfono móvil de su hija Yolanda tienen la consideración de alimentos; 2. en concepto de indemnización adeuda a su ex esposa la cantidad de 12.964,28 euros; 3. procede la liquidación de los bienes comunes tal y como fue acordada por las partes. Se rechazan el resto de las pretensiones y por lo tanto en todo lo demás se mantiene incólume la sentencia apelada. No se imponen las costas de su recurso a niguna de las partes.

Debemos estimar y estimamos parcialmente la impugnación de la señora Marcelina frente a la sentencia del Juzgado de primera instancia número 5 de Granollers de 20 de octubre de 2011 , en el sentido de declarar que procede liquidar el patrimonio de los litigantes en el sentido expresado en el acuerdo suscrito entre ellos. Se rechazan el resto de sus pretensiones. No se imponen las costas de la impugnación a niguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.