Sentencia Civil Nº 271/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 288/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/002905

Arrend.urbano L2 288/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 141/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Abelardo Octavio , Graciela Sonsoles y Prudencio Indalecio

Procurador/a / Prokuradorea:MONICA GALLEGO CASTAÑIZA, GERMAN ORS SIMON y MONICA GALLEGO CASTAÑIZA

Abogado/a / Abokatua:GONZALO ARECHEDERRA URQUIDI, IGNACIO JAVIER REMENTERIA RUIZ y GONZALO ARECHEDERRA URQUIDI

Recurrido/a / Errekurritua: BASURTO PRODUCTIONS S.L., HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DESCONOCIDOS DE Javier Hector , Millan Feliciano y Valentin Eulalio

Procurador/a / Prokuradorea:ICIAR OTALORA ARIÑO, ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a / Abokatua:AMAYA BARRENECHEA JUDEZ, AMAYA BARRENECHEA JUDEZ

SENTENCIA Nº: 271/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº141/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante, Abelardo Octavio Y Prudencio Indalecio , representados por la Procuradora Sra. Gallego Castañiza y dirigidos por el Letrado Sr. Arechederra Urquidi y como demandada, Graciela Sonsoles , representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por el Letrado Sr. Rementería Ruiz, Millan Feliciano Y BASURTO PRODUCTIONS, S.L., representados por la Procuradora Sra. Otalora Ariño y dirigidos por la Letrada Sra. Barrenechea Júdez, HEREDEROS DE Javier Hector Y Valentin Eulalio , ambos en situación procesal de rebeldía, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA .

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de 28 de febrero de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimar EN PARTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Mónica Gallego Castañiza en nombre y representación de D. Abelardo Octavio Y D. Prudencio Indalecio y declarar que los SRES Graciela Sonsoles , Valentin Eulalio Y HEREDEROS DE D. Javier Hector son responsables de los daños causados y condenarlos a abonar la suma de 39.000 euros y sus intereses legales desde el día 3 de febrero de 2012 hasta hoy, devengando el total resultante el interés legal elevado en dos puntos, sin condena en costas.

DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Mónica Gallego Castañiza en nombre y representación de D. Abelardo Octavio Y D. Prudencio Indalecio contra D. Millan Feliciano Y BASURTO PRODUCTIONS S.L. con imposición de costas a la actora.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuesto recurso de apelación por la representación de Abelardo Octavio y Prudencio Indalecio y por la de Graciela Sonsoles y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 16 de octubre de 2013 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 72 minutos y 32 segundos y la del del acto de juicio es la de 218 minutos y 28 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen diversas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- El recurso de apelación interpuesto por la parte actora pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene solidariamente a los codemandados Dª Graciela Sonsoles , D. Valentin Eulalio , Herencia Yacente de D. Javier Hector , Basurto Productions, S.L., y D. Millan Feliciano a satisfacer a D. Prudencio Indalecio y a D. Abelardo Octavio la cantidad de cuatrocientos treinta y tres mil ochocientos setenta y un euros con noventa y tres céntimos de euro (433.871,93 euros), su interés al 12% contractualmente pactado, con imposición de costas.

Y ello por entender que para la resolución de la cuestión debatida se ha de tener en cuenta como antecedente:

.- la sentencia firme recaída en un anterior proceso (juicio ordinario nº 430/08, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao), en el que se declaró la resolución del contrato de arrendamiento de autos por cesión inconsentida, en el que fueron partes, como arrendadores, los hoy actores, y como demandados, la Sra. Graciela Sonsoles , el Sr. Valentin Eulalio y el Sr. Javier Hector , como cedentes no consentidos, y Basurto Productions, S.L. y el Sr. Millan Feliciano , como cesionarios no consentidos.

.- la sentencia firme recaída en un anterior proceso (juicio verbal nº 1349/10 de reclamación de rentas impagadas y gastos asimilados devengados hasta marzo de 2010 ( fecha de la declaración en sentencia de resolución del contrato de arrendamiento por cesión inconsentida), tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao), en el que fueron partes como demandantes, los hoy actores, y como demandados, la Sra. Graciela Sonsoles , el Sr. Valentin Eulalio y los herederos del Sr. Javier Hector , siendo éstos condenados al pago de la cantidad 48.070,19 euros más el interés anual del 12%.

.- y la actual demanda cuya pretensión lo es la reclamación de una serie de daños que se constatan como consecuencia de la devolución extrajudicial de los locales mediante el depósito notarial de las llaves y que son comprensivos de las pérdidas de rentas, daños relativos a las obras necesarias para devolver los locales a su estado anterior (incluida la faceta administrativa de la licencia de actividad) y daños para el supuesto de que los procesos sustanciados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa den como resultado la pérdida de una licencia que ab initio facultaba a esta parte para destinar los locales a discoteca, único destino previsto contractualmente en el contrato de arrendamiento y para el que estaban habilitados los locales.

Por todo ello, difícilmente en el primero de los procesos, que data del año 2008, se podía accionar sobre hechos que se constatan y acontecen, años después, al darse el desalojo de los locales, cuales son su devolución en mal estado y con daños, como tampoco en el segundo, iniciado en el año 2010, se podía reclamar lo que se aprecia en el desalojo, con las dificultades que ello comporta para un nuevo contrato de arrendamiento y los problemas con la licencia de actividad.

Partiendo de esta explicación inicial y a la vista de la prueba practicada, resulta que la Juzgadora de instancia yerra cuando:

a.- considera que la acción ejercitada contra Basurto Productions, S.L. y el Sr. Millan Feliciano está prescrita.

Pues ello no es así, por cuanto el día inicial debe ser para el cómputo del plazo de un año del art. 1968 Cº Civil , no la fecha de la sentencia que declaraba la resolución del contrato de arrendamiento por cesión inconsentida de 1 de marzo de 2010 que no devino firme hasta junio, sino la fecha en la que los locales se entregaron a esta parte, en el acta notarial de 30 de junio de 2010, siendo en ese momento cuando se está en condiciones de conocer su estado, por lo que al ser la fecha de presentación de la actual demanda el día 3 de febrero de 2012, pese a lo cual el plazo de un año para su ejercicio no ha transcurrido al obviar la Juzgadora los diversos actos de interrupción realizados por esta parte, como se infiere de los documentos obrantes con el nº 25 de la demanda ( acto de conciliación en el que se da requerimiento de pago, auto del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao ante el que se tramitó el juicio verbal de reclamación de rentas impagadas y gastos asimilados hasta marzo de 2010 nº1349/10, en el que intentó personarse Basurto Productions, S.L., lo que le fue denegado y en el que ya se hacía referencia a la existencia de daños y a la intención de reclamar su importe), y del interrogatorio del Sr. Valentin Eulalio , quien admite como esta parte le informaba de todo, y como él lo comunicaba a los citados demandados, que conocían las reclamaciones al respecto, en un momento en el que la única cuestión pendiente lo era, no la resolución del contrato, que ya se había dado, sino la problemática que se plantea en el actual litigio.

Por otra parte, dada la pluralidad de daños reclamados, no es lo mismo los que se aprecian al darse el desalojo con las obras para volver a su estado anterior, que la pérdida de rentas que sólo se concreta cuando el local se puede volver a alquilar, lo que acontece el día 15 de enero de 2011 (doc. nº24 demanda), debiendo ser entonces cuando se inicie el plazo para su cómputo ( art. 1969 Cº Civil ), o los daños por la situación administrativa de la licencia, cuando esta parte a través del Ayuntamiento, el día 18 de enero de 2011 conoce de las artimañas de los codemandados ( solicitud de caducidad de la licencia y su renuncia), obligándonos a la realización de obras de regularización de la licencia de discoteca.

b.- valora la diversa naturaleza jurídica de la responsabilidad de los demandados.

Es un hecho incontrovertido el de que los demandados se vieron, pues ello determinó la resolución del contrato de arrendamiento inmersos en un traspaso ilegal, de modo que, es clara la relación contractual con quien ostenta la condición de arrendatarios quienes deben responder de manera solidaria, como así se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao ante el que se tramitó el juicio verbal nº 1349/10 de reclamación de rentas impagadas y gastos asimilados hasta marzo de 2010, y la inexistencia de tal con quienes, como Basurto Productions, S.L. y el Sr. Millan Feliciano pretendieron serlo y no lo fueron, pese a lo cual entender, como se considera por la Juzgadora de instancia, que su posible responsabilidad, dentro del marco de la unidad de culpa civil que se admite Jurisprudencialmente, es extracontractual se antoja insuficiente, cuando:

.- los tres arrendatarios la Sra. Graciela Sonsoles , el Sr. Valentin Eulalio y el Sr. Javier Hector , que constituyen Basurto Productions, S.L., firmaron un documento privado ( doc nº 6 demanda), por el que liberaba la citada entidad a los constituyentes de cualquier responsabilidad derivada de la explotación del negocio, asumiéndolas ella.

.- el Sr. Millan Feliciano al comprar el 100% de las acciones de Basurto Productions, S.L. se hace cargo de todos los derechos y obligaciones derivadas del arrendamiento de dichos locales de los que formalmente aparecen como arrendatarios, la Sra. Graciela Sonsoles , el Sr. Valentin Eulalio y el Sr. Javier Hector ( doc. nº 7 y 8 demanda y doc. nº 2 contestación del Sr. Millan Feliciano y Basurto Productions, S.L.).

Estos acuerdos privados que, ciertamente, no vinculan a esta parte, evidencian, sin embargo, una comunidad jurídica de voluntades que justifica la condena a responder de manera solidaria, según la doctrina del Tribunal Supremo, sin olvidar de igual modo la solidaridad que se deriva de la concurrencia de una pluralidad de culpables a la causación del daño, aun cuando el título de la misma sea diverso, pues con la situación posesoria creada de forma contraria a derecho, y con mala fe mediante el traspaso, han determinado la situación actual.

c.- cuantifica el daño.

Varios son los conceptos pretendidos, en esta alzada:

.- la reclamación por las rentas dejadas de percibir desde la fecha de la resolución arrendaticia en marzo de 2010 ( excluido) hasta la fecha de percibo de la primera renta del nuevo contrato en enero de 2012, esto es 21 meses teniendo, en cuenta, la entonces pactada de 6.500 euros, lo que supone un total de 136.500 euros más el menor importe de renta que ahora se percibe por el estado en el que el local se dejó, y la congelación pactada de la misma por cuatro años, esto es 3.100 euros, por tanto 3.400 euros por 60 meses, lo que supone un total de 204.000 euros.

Pretensión que instada en la instancia, en estos términos, se ve reducida ahora en la alzada a la cantidad de 129.900 euros, al considerar el importe de la renta como de 3.900 euros y 800 euros la diferencia entre la renta anterior y la actual congelada de 3.100 euros.

Pues, tal es rechazada inadecuadamente por la Juzgadora de instancia, al argumentar que el contrato de arrendamiento de 1986 lo era un por un año, cuando estaba sujeto a prórroga legal y convencional, sin olvidar las importantes inversiones de la parte codemandada; la ausencia de interés en los arrendatarios en la continuación del contrato como lo evidencia el hecho de la cesión inconsentida, cuando, en realidad, lo cierto es que desde el principio ninguna intención tuvieron en mantener el contrato, dado que el engaño determinado por la cesión se da desde el principio, siendo esta conducta, por más que la propiedad percibiera las rentas la determinante de la resolución del contrato, sabedores como eran los arrendatarios de la negativa de la parre arrendadora a acceder a la entrada de terceros ajenos al contrato mediante la constitución de sociedades; la renta en el nuevo contrato la impuso la propiedad sin posibilidad de negociación, cuando ello lo dice el Sr. Fernando Cecilio que es socio de una de las Graciela Sonsoles la Sra. Graciela Sonsoles , no teniendo sentido que esta parte impusiera condiciones tales como la bajada de la renta, el no cobrar durante un año, un plazo de duración del contrato de 25 años, renta congelada.., siendo lo cierto que a ello la propiedad se ha visto obligada dada el lamentable estado en el que el local quedó tras el desalojo, pensemos que de marzo a junio de 2010 no se dispone del local al no entregarse su posesión, no teniendo sentido que se desestime la pretensión y no se modere en su caso.

.- la cantidad de 303.971,93 euros correspondientes a la regularización de la licencia.

La Juzgadora de instancia, tras admitir que el local no se devolvió en buen estado, que no olvidemos hasta el día 3 de marzo de 2008 si lo estaba con una licencia de actividad inatacable, como se infiere del reportaje fotográfico el día de su devolución del local y del testimonio del Sr. Millan Feliciano quien admite que se llevó al ser suyos, dos baños de acero inoxidable, parte del equipo de música, unos altavoces, dos puertas de cristal y el frigorífico de Heineken, estima que ante la petición en la demanda de los daños necesarios para la regularización de la licencia, los mismos no se incluyen como tal en la reclamación, cuando ello no es así, ej, los aseos en la letra f.9 del presupuesto ..., resultando que el presupuesto del Sr. Francisco Octavio es una reforma integral no por capricho de la propiedad sino como consecuencia del lamentable estado en el que el local se dejó.

Por otra parte, es insuficiente la mera aseveración del Sr. Ceferino Gonzalo de que el coste de la regularización fue 39.000 euros frente al presupuesto a efectos de licencia que es menor, como es práctica habitual, que luego se completa, siendo imposible que con 39.000 euros se arregle un local de 350 metros cuadrados, a lo que se ha de unir la conducta de los nuevos arrendatarios a quien se ha requerido judicial y extrajudicialmente para la aportación de la documentación relativa a la obra de la discoteca abierta, y no la han aportado.

Esta parte con la documentación aportada, el informe Don. Francisco Octavio y la declaración de quien se ha encargado de todo lo necesario para la obtención de licencias, el Sr. Edemiro Leovigildo , acredita lo contrario y la bondad de su pretensión.

.- el devengo de los intereses moratorios al 12%.

Las cantidades así determinadas deberán, de conformidad con el contrato de arrendamiento, devengar no el interés moratorio ordinario sino el pactado del 12% anual que frente a lo considerado por la Juzgadora no se aplica sólo a las rentas y gastos asimilados.

Como motivo final del recurso, se interesa al amparo del art. 287 LECn ., la declaración de ilicitud de la prueba pericial informática al afecto de adverar el envío y recepción de unos correos electrónicos entre el entonces Letrado de Basurto Productions, S.L. y el Letrado, entonces, del Sr. Prudencio Indalecio y al Letrado actual.

Y ello por cuanto que denunciada su aportación en el acto de audiencia previa al entender que se vulnera el secreto profesional de los Letrados, sobre todo sino intervienen en el proceso, a la vez que se impugnaba su autenticidad, la Juzgadora entendió, por un lado, que era una cuestión colegial y por otro, tras admitirlos admitió la prueba pericial antes indicada, dándose en su práctica la negativa del Letrado que ya no interviene, la autorización judicial para que el perito pudiera recabar la oportuna información de los distintos operadores, lo que esta parte recurrió en reposición resolviéndose el recurso tras el acto de juicio y antes del dictado de la sentencia, siendo evidente que con este actuar se da la vulneración del secreto profesional, sin saber, pues no se permitió a esta parte preguntar sobre aquello respecto de lo que ha pedido información el perito a su proveedor de correo electrónico.

II.- El recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, Graciela Sonsoles , pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que si bien es cierto que como arrendataria del local del modo en el que estableció la sentencia de la Audiencia Provincial, Sec. 5ª, de fecha 8 de junio de 2012 , es la obligada a la devolución del bien arrendado en las mismas condiciones que lo recibió, resulta que cuando ello se da los elementos que faltan se los llevó el Sr. Millan Feliciano por ser suyos, y que ellos los recibieron de la propiedad sin los elementos propios para el uso y destino pactado de sala de fiestas.

Pues es más, cuando la parte actora en su demanda, y a ello por respeto al principio de congruencia debe estarse, interesa que se condene a esta parte a la cantidad de 303.971,93 euros, lo es como resarcimiento de los daños relacionados con la regularización de la licencia, al haber estado el local cerrado, al cesarse en la actividad durante más de seis meses, siendo ello a lo que se condena por la Juzgadora en la cantidad de 39.000 euros, lo cual es improcedente ya que:

.- la propiedad cuando alquila el local en el año 1986 ni antes disponía de licencia alguna a su nombre ( la licencia no es del local), pues quien la tenía era el Sr. Juan Gaspar , el arrendatario, quien con la aquiescencia de la parte arrendadora al traspaso en el año 2004 a favor de esta parte, del Sr. Valentin Eulalio y del fallecido Sr. Javier Hector , con la autorización de constituir una sociedad que explotara el negocio, Basurto Productions, S.L., permite que sea ésta la titular de la licencia de actividad, la cual, por cierto, pese a lo considerado en la sentencia no ha caducado, pues ello lo rechazó el Ayuntamiento de Bilbao.

.- la resolución del contrato no comporta que la licencia de actividad pase a la parte arrendadora, pues ello no lo prevé el mismo, a diferencia de la nueva relación contractual, siendo, por otra parte, los nuevos arrendatarios y no la propiedad quien ha sufragado ese coste de 39.000 euros que para la concesión de la licencia de actividad se nos pretende repercutir, entrañando ello un manifiesto abuso de derecho proscrito por el art. 7 nº 2 Cº Civil , con la finalidad de obtener un enriquecimiento injusto.

Por tanto, la devolución del local no implica la devolución de la licencia de actividad, pues quien la tiene es una persona, física o jurídica, al no ser aplicable la previsión del art. 208 nº 2 de la Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo del País Vasco que habla de una cierta transmisibilidad de la licencia en determinadas condiciones de transmisión del suelo, la construcción o edificación, de modo que ninguna merma en su patrimonio ha sufrido la parte actora.

En todo caso, no basta la aseveración del Sr. Javier Hector , sin soporte documental alguno, para entender que el costo de la ejecución de las medidas correctoras para la obtención de la licencia, fue el de 39.000 euros, cuando documentalmente se acredita que en los impresos presentados y tasas liquidadas lo fue el de 26.476 euros (documentos no impugnados).

Finalmente, es improcedente la no imposición de costas, debiendo imponerse a la parte actora, ya se desestime la demanda en su integridad, como es preceptivo, ya se mantenga la condena en los términos de la sentencia de instancia, pues en este último caso la cantidad objeto de condena equivale al 6,05 % de la pretensión de la actora que en el resto ha sido desestimada.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión a la que debe dar respuesta la Sala lo es a la denuncia de la parte actora, apelante en esta alzada, sobre la ilicitud de la prueba pericial informática practicada al afecto de adverar el envío y recepción de unos correos electrónicos entre el entonces Letrado de Basurto Productions, S.L., el Sr. Barandiaran y el Letrado, en aquella época, del Sr. Prudencio Indalecio , el Sr. Nicolas Hipolito , y su Letrado actual, el Sr. Arechederra como consecuencia de la indebida admisión de los mismos aportados al contestar la demanda por los codemandados Sr. Millan Feliciano y Basurto Productions, S.L., como doc. nº 24, por vulneración del secreto profesional al que se ven obligados en sus relaciones con sus clientes.

Así, en relación con el significado y alcance de lo que implica la denominada prueba ilícita esta Sala comparte lo declarado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª en su sentencia de 21 de diciembre de 2012 , cuando dice:

' SEGUNDO.- La sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de marzo de 2008 , señala: 'El carácter procesal del derecho a la prueba se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por las reglas que para su proposición establece con carácter general -para cualquier prueba - o con carácter específico -para cada medio probatorio- la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como recuerda con reiteración nuestro Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno. En este sentido véanse, v. gr., SSTC 88/2004, de 10 de mayo, (FJ 4 .º); y 121/2004, de 12 de julio , (FJ 2.º). Prueba ilícita es aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se colige, de un lado, del art. 11.1 LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial , que establece: '(...) No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre . Y, de otro, el art. 287 LEC 1/2000 , en el que se previene: ' Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva». Este es el criterio que mantiene tanto el Tribunal Constitucional, v. gr., STC 64/1986, de 24 de mayo , al advertir que «la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión...» cuanto el Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 386/2007, de 29 marzo , al señalar que «... La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos...». (...). El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse «ilegales», pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE ). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre (...) o el ATS de 18 de junio de 1992 (...). De igual modo, vid. la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 2 de julio de 1993 (...)'

En cuanto al tratamiento procesal, la misma sentencia continúa: '1. A diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( art. 283.3 LEC ), respecto de las «pruebas ilícitas» no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del art. 287 LEC se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte: «Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales..». Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( art. 285.2 LEC ) o sólo la protesta -en el procedimiento verbal ( art. 446 LEC ), imposibilita -de iure y de facto- la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya concebido conferir un doble mecanismo de protección judicial -uno más restringido y otro más amplio- frente a una prueba ilícita en función del momento - inicial o sobrevenido- en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión ab initio de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (v. gr., respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y, c) el art. 287 LEC disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ . Y si el Juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente. 2. A su vez, no puede ignorarse que, como sostiene la mejor doctrina, de la dicción del propio art. 287 LEC 1/2000 se sigue que la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida «ilicitud» de un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea «parte» en el proceso. Así, no tienen ni pueden tener intervención en el incidente terceros no litigantes que pudieran haber visto vulnerados sus derechos fundamentales por la prueba ilícita. Estos últimos podrán impetrar del órgano jurisdiccional la tutela de sus derechos instando el planteamiento ex officio iudicis de la cuestión de la ilicitud. 3. Sin perjuicio de que deba efectuarse la correspondiente alegación «de inmediato», esto es, en cuanto sea conocida (mediante su aportación o proposición) la prueba de que se trate, el examen de la cuestión se difiere, necesariamente, «... al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba...». Luego de oír a las partes y, en su caso, de la práctica de las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto «sobre el concreto extremo de la referida ilicitud», se establece que (...) «... se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista...». La resolución habrá de revestir las solemnidades de «auto» es decir, de una resolución obligatoriamente motivada ( art. 208.2) a pronunciar oralmente y consignándose en el acta el signo o sentido de la decisión y sucintamente su fundamentación ( art. 210 LEC ). 4. Frente a la decisión que recaiga acerca de la ilicitud planteada sólo cabrá recurso de reposición ( art. 287.2), norma ésta que únicamente es de aplicación en el seno de los procedimientos ordinarios, no de los verbales. En estos últimos, no obstante la remisión genérica en materia de prueba a las disposiciones comunes ( art. 445 LEC ), se establece un régimen particular en virtud del cual «... las partes podrán formular protesta...» ( art. 446 LEC ). En el primer caso, frente a la resolución que recaiga en el recurso de reposición no cabe interponer ningún recurso. Únicamente cabe reproducir la cuestión en el recurso de apelación que eventualmente se pueda interponer frente a la sentencia definitiva'.

En el presente caso, la parte actora al comprobar como la parte demandada, Basurto Productions, S.L, y el Sr. Millan Feliciano acompañaban junto con su escrito de contestación, como doc. nº 24, una serie de correos electrónicos, en los que se incluyen los que se intercambian, en el año 2007 ( antes del proceso de resolución contractual por cesión inconsentida) quien es ahora su Letrado, el Sr. Arechederra, y quien lo fue de uno de ellos, Don. Nicolas Hipolito ( f. 1264 ) y el Letrado que lo era entonces del Sr. Millan Feliciano y Basurto Productions, S.L., el Sr. Barandiaran, quien se los reenvía a su cliente, en el acto de audiencia previa, por un lado, los impugna al desconocer si son auténticos o no, y por otro, considera que se vulnera el deber de secreto profesional que le impone respecto de su cliente, no solo las normas reguladoras de su profesión sino también el art. 542 nº 3 LOPJ '... siendo más una quejaprofesional' ( minuto 10,53 y ss Cd nº1), ante lo cual tal y como se deduce del visionado de la grabación, la parte demandada que los aporta y cuya unión como prueba pretende, tras oponerse a su ilicitud ( minuto 16,22 y ss Cd nº2), solicita, para cotejar la veracidad de su envío y recepción en dichas fechas prueba pericial informática, siendo ambas pruebas, documental y pericial, admitidas por la Juzgadora y frente a lo que la misma tiene por causada una protesta generalizada ( minuto 26, 05 y ss Cd nº2).

Si ello es así, no puede decirse que la parte apelante haya cumplido las exigencias del art. 287 LECn . ( no recurre en reposición), para que la Sala pueda valorar la posible ilicitud de la prueba, pues, por un lado, si la vulneración del secreto profesional de los Letrados que sus normas colegiales y el art. 542 nº3 LOPJ les impone en relación con sus clientes, se entiende que se da con la mera incorporación de los correos electrónicos y así se denuncia, no vale con protestar sino que se debe recurrir en reposición, no solo para obtener su no admisión como prueba sino también para caso de desestimarse el citado recurso, ahora sí causar protestar, al efecto de poder reiterar su petición en la alzada ( art. 285 en relación con el art. 459 LECn ), y ello no se hizo, siendo este el momento y no el acto de juicio, pues en entonces cuando la aportación vulneraria el derecho que se entiende conculcado sin olvidar que alguno de los correos aportados lo son de un letrado a su cliente y por ello ni hay vulneración del secreto profesional ni de ningún derecho fundamental amparado en la CE, y, por otro, al limitarse a impugnar su autenticidad, ello determinó, como documento privado que son, que la parte que los propuso, de conformidad con el art. 326 nº 2 LECn ., interesara una prueba pericial informática para comprobar su envío y recepción, lo cual implica, obviamente, la investigación en las fechas de los mismos de las cuentas de correo de los diversos implicados, y frente a ello, tampoco se recurrió en reposición, lo que sí hizo, cuando lo Juzgadora ante la petición de auxilio del perito para la elaboración de su informe y le autoriza en providencia de 12 de diciembre de 2012 para la obtención de información de los proveedores de correos en relación con un anexo que presenta el perito y que se refieren a los de autos ( f. 1259 y ss ), como no podía ser de otra manera, sin que ello implique vulneración alguna, cuando ya se ha admitido la prueba y con ello se ha aquietado la parte, tal y como se razona por la Juzgadora en su auto de 8 de febrero de 2013, resolviendo el recurso de reposición que se interpone contra la citada providencia ( f. 1272 y ss y f. 1671 y ss).

Pero es más, de lo actuado, si bien es cierto que a la parte no se le permitió preguntar al perito sobre lo consultado sobre su cuenta de correo ( minuto 1,58 y ss Cd nº 4), y aunque recurrió en reposición y contra la desestimación protestó ( minuto 4 y ss Cd nº 4), en esta alzada no ha reproducido tal pretensión al no hacer proposición de prueba al respecto, siendo lo cierto que del examen del informe pericial ( f. 1295 y ss ) se deduce que la investigación se centró en los correos, como aclara el perito en el acto de juicio ( minuto 1,58 y ss Cd nº4) no existiendo dato alguno que no fuera así y que se violara la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones de los titulares de las cuentas de correo ( art. 18 CE ), base de la pretensión de la ilicitud de la prueba que por ello y por lo hasta ahora razonado se desestima.

TERCERO.-Desestimada la alegación de prueba ilícitamente obtenida, la Sala antes de analizar la prosperabilidad o no de los recursos de apelación, entiende y en ello se comparte la sentencia de instancia, que la pretensión resarcitoria de los actores ejercitada con igual finalidad y cuantía frente a todos los demandados, lo es, sin embargo, respecto de cada uno de ellos o grupo de ellos por distinto título de imputación.

Así, no hay duda de que frente al Sr. Valentin Eulalio , a los Herederos del Sr. Javier Hector y a la ahora apelante, la Sra. Graciela Sonsoles , se trata de una acción de naturaleza contractual, en atención al incumplimiento que entiende se ha dado por su parte de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento que les unía, en el que sucedieron, por virtud de traspaso, con diversas modificaciones en el año 2004 al arrendatario primitivo, Don. Juan Gaspar , que lo era desde 1986 junto con el Sr. Jacobo Teodoro y de manera exclusiva desde el día 31 de diciembre de 1998 ( doc. nº 2 a 4 demanda no impugnados). Contrato que quedó resuelto por sentencia firme de fecha 1 de marzo de 2010 recaída en un anterior proceso, juicio ordinario nº 430/08, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao , en la que se declaró la resolución del contrato de arrendamiento de autos por cesión inconsentida, y en el que fueron partes, como arrendadores, los hoy actores, y como demandados, la Sra. Graciela Sonsoles , el Sr. Valentin Eulalio y el Sr. Javier Hector , como arrendatarios cedentes no consentidos, y Basurto Productions, S.L. y el Sr. Millan Feliciano , como cesionarios no consentidos ( doc. nº 13 demanda).

Por el contrario, frente a Basurto Productions, S.L. y al Sr. Millan Feliciano , la acción ejercitada lo es la de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Cº Civil , pues no solo es ello lo que se deduce del escrito de demanda que da lugar al actual litigio, sino también así se infiere de los actos de la parte actora en anteriores procesos, en los que expresamente insiste en que carece de vinculación alguna de naturaleza contractual con aquéllos, pues no les reconoce la cualidad de arrendatarios, y ello es el fundamento de la acción de resolución del contrato por cesión inconsentida a la que ya nos hemos referido (juicio ordinario nº 430/08, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao), y la causa por la que en la reclamación de rentas y gastos asimilables devengados hasta marzo de 2010 (fecha de la declaración en sentencia de resolución del contrato de arrendamiento por cesión inconsentida), que da lugar al juicio verbal nº 1349/10 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, sólo dirige su acción contra quienes considera sus arrendatarios y por ello obligados a su abono, y no contra aquéllos, a cuya intervención procesal se opone expresamente ( ' .. la acción ejercitada deriva de un contrato de arrendamiento, reclamando el impago de lo debido, siendo la mercantil un tercero a dichos efectos y sin perjuicio de quemis representados por responsabilidad extracontractual pueda exigir las responsabilidades que se hubieran cometido a BASURTO PRODUCTIONS, S.L., en otro procedimiento, pero no en este ni por este concepto...', doc. nº 25 demanda y doc. nº 35 contestación de estos demandados), lo que se denegó por la Juzgadora de instancia en su auto de 18 de julio de 2011 ( doc. nº 25 demanda no impugnado), del mismo modo que esta Sala al resolver el recurso contra la sentencia en él dictada de fecha 14 de setiembre de 2011 ( doc. nº 14 demanda), en nuestra sentencia de 8 de junio de 2012 , así lo consideró:

' ello es así en la medida en que como bien se razona por la Juzgadora de instancia cuya argumentación fáctica y jurídica se asume en evitación de inútiles reiteraciones, una vez resuelto el contrato de arrendamiento por la sentencia de 1 de marzo de 2010 ( doc. nº2 demanda) como consecuencia de haber incumplido los arrendatarios las obligaciones previstas en el documento que firmaron al momento de la escritura del traspaso de 2004 al darse un traspaso inconsentido, sobre cuyo alcance no cabe ahora realizar valoración alguna, no hay duda, a juicio de este Tribunal, por más que se trate de especular con la posesión real de los locales por Basurto Production contraviniendo lo pactado y motivando la resolución del contrato, que la obligación de devolverlos corresponde a quienes los recibieron, los hoy demandados, y por tanto, no puede considerarse la conducta de los actores de no recibir las llaves o de no aceptar pagos de rentas como las de febrero y marzo de 2009 por parte de Basurto Prodiuction ( doc nº 7 y 8 contestación y testifical minuto 36,18 y ss y 44,13 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2), entrañe un abuso de derecho con la única intención de lograr un enriquecimiento a costa de un mayor devengo de rentas o una vulneración del art. 1158 del Cº Civil , pues con aquélla no tenía vinculación y no decía actuar en nombre de los arrendatarios y con su aquiescencia, ya que todos los actos lo eran en su nombre propio ( luego no es un pago por tercero) y sorprende que de repente abone unas rentas ( febrero y marzo de 2009), cuando como reconoce su administrador en el acto de juicio, aunque ella la pagaba de cara a la parte arrendadora se hacía constar que el pago lo era de una de las arrendatarias, la Sra. Graciela Sonsoles ( minuto 43,34 y ss Cd nº1) no siendo ello lo que se trasluce en el pago de las citadas rentas, pareciendo acorde a la lógica que los arrendadores quienes inician el proceso para resolver el contrato, al que ya nos hemos referido, en abril de 2008, no realicen en el curso del mismo, que concluye con el allanamiento de parte los demandados los que no están en rebeldía y la celebración de la audiencia previa con la práctica de la documental, por sentencia de 1 de marzo de 2010 , actos ( recepción de llaves o cobro de rentas o de otros gastos de la cesionaria, Basurto Production) que pudieran generar confusión sobre un eventual derecho de la citada sociedad sobre el contrato o discrepancias entre los arrendatarios quienes, sin duda, podrían haber entregado las llaves, nada más allanarse o abonar las rentas sabedores como eran de que mientras no devolvieran los locales las obligaciones dinerarias del contrato de arrendamiento persistían.',( f. 717 y ss).

Por tanto, siendo la acción ejercitada la del art. 1902 del Cº Civil ( responsabilidad extracontractual), no puede la Sala, caso de entenderse prescrita, atender para fundar un fallo condenatorio, a no ser que se dé los presupuestos precisos, que no es el caso, para a la aplicación del aforismo clásico de ' dabo mihi factum dabo tibi ius', a otra argumentación jurídica diversa, como lo es aquella a la que se refiere la parte actora en su recurso, pues la teoría de la unidad de culpa civil es la que permite frente a la misma parte, no frente a distintos demandados con argumentación fáctica y jurídica diversa y acumulación de acciones distintas en fundamentación de la pretensión de condena, una yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales, de modo alternativo o subsidiario, u optando por una u otra al facilitar los hechos al Juzgador para que el mismo aplique la norma adecuada ( Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec. 5ª sentencia de 2 de marzo de 2012 ), como tampoco cabe la aplicación de la institución de la solidaridad impropia, pues tal se funda en el hecho de que ejercitándose frente a varios demandados una misma acción, lo que no es el caso, pensemos en un supuesto de responsabilidad extracontractual derivada de un accidente en que se ha contribuido por todos ellos a la causación del daño y no se puede individualizar la conducta de cada uno, al igual que acontece con la responsabilidad decenal ( Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec. 5ª sentencia de 21 de febrero de 2012 ).

Finalmente, como bien argumenta la propia parte apelante, no puede fundarse la responsabilidad de Basurto Productions, S.L. y con ello del Sr. Millan Feliciano , en el hecho de que al crearse aquélla para la explotación en su día del negocio en sí mismo de discoteca, sin derecho alguno sobre el arrendamiento de local, pues ello fue lo que le autorizó la propiedad a los arrendatarios Sra. Graciela Sonsoles , Sr. Valentin Eulalio y Sr. Javier Hector , se comprometiera tal respecto de estos últimos como arrendatarios y socios fundadores en documento de fecha 3 de marzo de 2004, a asumir cualquier responsabilidad derivada de la explotación del negocio a quien ellos se lo habían cedido en arrendamiento con todos sus enseres y en funcionamiento, sin incluir los derechos de traspaso ( doc. nº 6 demanda), lo que como tal no se modifica porque el Sr. Millan Feliciano les compre, en distintas épocas, sus participaciones sociales ( doc. nº 7 a 12 demanda), pues, se trata de relaciones inter partes a las que es ajena la actora ( art. 1257 Cº Civil ), quien además no puede, ahora, ir contra sus actos previos al proceso, como lo manifestado al otorgar su autorización para la constitución de la sociedad en el modo y forma establecido en el documento firmado el día 3 de marzo de 2004, que decía lo siguiente: ' La propiedad autorizante considerará en todo momento a la compañía mercantil como tercero ajeno y sin relación alguna con la situación arrendaticia de los locales'( doc. nº 4 demanda no impugnado).

CUARTO.-Determinada en el fundamento de derecho precedente la diversa naturaleza de las acciones ejercitadas, debe analizarse, en primer lugar, si la acción de responsabilidad extracontractual planteada contra Basurto Productions, S.L. y el Sr. Millan Feliciano , se encuentra prescrita como se considera en la sentencia de instancia, o no como estima la parte actora-apelante.

Así, en relación con esta excepción conviene recordar lo declarado por esta Sala, entre otras, en su sentencia de 2 de marzo de 2012 :

' El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de julio de 2008 , reiterando otras anteriores, señala ' La prescripción, como tiene dicho la Jurisprudencia, es una excepción perentoria -en términos de la antigua ley de enjuiciamiento civil -, plenamente renunciable y, por ello, no apreciable de oficio, o, como señala la Sentencia de 29 de octubre de 2003 «siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva», por lo que es necesario señalar que la prescripción no es un instituto jurídico que opere ipso iure, como así acontece con la caducidad, sino que es un instrumento del que dispone el deudor para que, transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo de obligación, pueda o no oponer frente al acreedor que le reclama el cumplimiento, y que ha sido establecido por el legislador para dotar de seguridad jurídica a las obligaciones, las cuales no nacen con vocación de atemporalidad, sino que se reconocen con el fin de ser cumplidas en un periodo de tiempo determinado. También tiene la prescripción una marcada naturaleza sancionadora de la conducta omisiva y laxa del acreedor, como establece la Sentencia de 26 de diciembre de 1995 , cuando apunta que «de esta manera se atiende destacadamente a la faceta finalista del instituto como sanción, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3.1 del Código Civil , los criterios hermenéuticos de carácter lógico-jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real».

Por ello, en consonancia con lo expuesto, la efectividad de la prescripción depende de la voluntad del deudor, el cual no está obligado a oponerla sino que puede o está facultado para ello, siempre que se den los requisitos establecidos por la ley, cuales son el transcurso del plazo sin interrupciones y la oposición en legal forma'.

Igualmente esta Sala en reiteradas resoluciones al respecto, y entre otras en su sentencia de 26 de marzo de 2009 ha declarado '... la prescripción extintiva o prescripción 'strictu sensu' diferenciable de la prescripción adquisitiva o usucapión, es considerada por la doctrina como un modo de extinción de los derechos por inacción de su titular durante el tiempo determinado por la ley, basándose para ello en el art. 1930 número 2 del C. Civil que literalmente dice: ' También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y acciones de cualquier clase que sean', y en el art. 1932 número 1 que establece que 'Los derechos se extinguen por la prescripción...'. Definiciones éstas, que entendemos es preciso matizar en el sentido de que, lo que se extingue no es el derecho, sino la acción entendiendo por tal la posibilidad de ejercitar aquél ante los Tribunales, de tal manera de que el derecho persiste, pero carece de uno de los elementos esenciales, tal y como lo entendió el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de fecha 22 de diciembre de 1988 (T.C. d/262 ) y 21 de febrero de 1989 (12º número 47).

La privación de la posibilidad que a todo ciudadano confiere el art. 24 número 1 de la Constitución , de acudir a los Tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, que implica la prescripción tiene su fundamento por un lado en la presunción de abandono o renuncia del derecho por su titular, y por otro, en que por razones de necesidad y utilidad social, es preciso de dotar de seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas, para que el estado de hecho que supone el no ejercicio de un derecho devenga por el paso del tiempo, en un estado de derecho, cumpliéndose, así, uno de los principios básicos del Estado de Derecho, el principio de seguridad jurídica ( art. 9 número 3 de la Constitución ).

Sin embargo, no deja de extrañar que en aras de la seguridad jurídica, sea lícito consolidar situaciones injustas, y que se prive al ciudadano del derecho a la tutela judicial, lo que en un principio podría hacernos dudar de la bondad de esta institución, y de su constitucionalidad, sino fuera porque como ha reconocido el Tribunal Constitucional en las sentencias antes citadas y en las de 25 de noviembre de 1986 y 5 de noviembre de 1985 , esa propia seguridad jurídica exige que la incertidumbre en las relaciones jurídicas desaparezca, y que el derecho dé una respuesta positiva a la apariencia y a la actitud de inacción en un plazo razonable del titular de un derecho, que genera expectativas de no ejercicio y no reclamación al sujeto pasivo del mismo.

Esta tensión entre la justicia intrínseca y la seguridad jurídica, que se resuelve a favor de ésta, exige, en todo caso no se dé una aplicación rigorista del instituto de la prescripción y sí una interpretación restrictiva, y favorable a su no apreciación cuando la intención de abandono no es clara, permitiendo al titular del derecho el ejercicio efectivo. ( STS 26-10-1988 , 20-10-1988 , 15-3-1991 y 26-9-1994 y STC 21-2-1989 , entre otras )'.

De modo que se ha considerado a la excepción de prescripción como una excepción de fondo a debatir a lo largo del proceso, cuya estimación conllevaría el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda, al no haberse ejercitado en tiempo la acción material planteada en la demanda que por ello se desestima desde el fondo del asunto para declararse extinguida, sin analizarse la demás cuestiones debatidas. Esto es se dicta una sentencia desestimatoria, no meramente absolutoria en la instancia, que por ello produciría los efectos de la cosa juzgada ( art. 222 LECn ).

Por otro lado, no se ha de olvidar que cual sea el plazo para el ejercicio de una acción vendrá condicionado legalmente en atención a cual sea la acción ejercitada, y que el mismo se ha de computar desde el día en el que pudiera ejercitarse la acción por el agraviado ( art. 1969 Cº Civil ). Plazo que se interrumpe, comenzando de nuevo su cómputo, cuando por el sujeto pasivo de la obligación, que puede ser uno o varios unidos en esta materia y por interpretación jurisprudencial, por vínculo de solidaridad (art. 1974), se realice cualquier acto de reconocimiento de la deuda, o le sea reclamada la misma judicial o extrajudicialmente (art. 1973) por el sujeto activo de la obligación, ya que con tal conducta cesa la idea de abandono en que se funda la institución ahora analizada, sin olvidar que la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de emisión y no de la recepción ( T.S. 1ª S. 24 de Diciembre de 1994, entre otras), a lo que se une que su eficacia interruptiva se agota en sí misma, y no cabe extender sus efectos hasta la contestación, ni que ésta última interrumpe de nuevo la prescripción, pues ello iría en contra del criterio de interpretación restrictivo de las causas de interrupción de la prescripción fijadas en el art. 1973 Cº Civil que exige la doctrina jurisprudencial ( STS 18-4- 1989 , y 26-9-1997 ). La contestación no interrumpe el cómputo de la prescripción iniciada desde la reclamación extrajudicial, salvo cuando admita la reclamación, que supondría el reconocimiento de que trata el último inciso del art. 1973 CC , pero no la prolongación de la interrupción iniciada con la reclamación extrajudicial ( A.P. Zaragoza Sec 4ª S. 2 de marzo de 2005, y A.P. Madrid Sec. 11 ª S. 19 de octubre de 2005).'.

Igualmente en cuanto al significado de la interrupción de la prescripción, el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 30 de setiembre de 2009 declaró lo siguiente: ' La interrupción de la prescripción produce el efecto de que el derecho no se extinga y comience de nuevo a contar el plazo establecido por la ley durante el que puede interponerse una reclamación. El Código civil permite esta interrupción en el art. 1973 por medio de tres vías: a) la interposición de una reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) 'cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'. Como afirma la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 11 febrero 1966 y 11 marzo 2004 ), la reclamación es un acto de naturaleza conservativa, que tiene como finalidad la defensa del propio derecho. Así mismo en dicha sentencia, reitera que '..como afirma la sentencia de 12 noviembre 2007 , con cita de sentencias anteriores, '(...) para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz (...), sino que además deben darse otros dos requisitos', que según la citada sentencia van a ser que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, además, 'que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige «no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización» ( STS 13 de octubre de 1994 )''.

Finalmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de julio de 2008 al reflexionar sobre la eficacia de la interrupción de la prescripción, de los supuestos de reclamación extrajudicial, como lo es el burofax, declara lo siguiente: 'La interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo. El Código civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con el artículo 1973 CC : a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor. En este recurso sólo interesa la segunda opción.

El Código Civil introdujo la reclamación extrajudicial como forma de interrumpir la prescripción. Constituye un acto de naturaleza conservativa que tiene como finalidad la defensa del mismo derecho, por lo que no puede hablarse de interpretación extensiva, como hace el recurso, cuando se considera que se ha producido un auténtico acto de interrupción, puesto que se trata de un acto ligado al principio de defensa; lo que debe determinarse es, pues, si dicha interrupción tuvo o no lugar.

Para llegar a las correctas conclusiones en el presente litigio, debemos partir de lo siguiente:

1º Para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como carta reclamando daños ( SSTS 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 ), o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado 'en nombre de mis clientes'( STS de 18 enero 1968 ). En la sentencia de 27 junio 1969 esta Sala entendió que 'a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quien ostente la debida representación' y entendió que el abogado tenía las mismas facultades que el procurador; la sentencia de 10 marzo 1983 dice que 'La sentencia recurrida (...) afirma categóricamente la existencia de conversación mantenida a la búsqueda de un acuerdo entre las partes en la misma fecha del acto mencionado así como «contactos telefónicos entre los Letrados de ambos litigantes que tuvieron lugar con posterioridad» animados de igual designio, conductas que valora como actos interruptivos por ejercicio extrajudicial del derecho'; la sentencia de 14 diciembre 2004 admite que una carta interrumpiera la prescripción. Como resumen de la doctrina de esta Sala, debe citarse la sentencia de 27 septiembre 2007 que afirma:

'Cierto es, como plasma la Sentencia de 6 de febrero de 2007, que esta Sala ha venido sosteniendo «que el artículo 1973 del Código Civil , no avala una interpretación rigurosa y formalista de lo que ha de entenderse por reclamación extrajudicial a los efectos de interrupción de la prescripción, y así en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 se expuso que nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , 'no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial, como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin», pero tampoco debe ignorarse que, siguiendo una importante corriente doctrinal, esta cuestión lo que puede plantear, como ocurre en este caso, es un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, cuestión ésta de indudable carácter fáctico (...)'.

2º La interrupción no requiere forma especial alguna, aunque es evidente que deberá ser objeto de prueba; así la citada sentencia de 10 marzo 1983 dice que '(...) Una petición de esta índole, en cuanto acto volitivo de reclamación a la persona obligada, según palabras de la sentencia de 6 diciembre 1968 , existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago, sin que sea menester la personal intervención de los interesados, pues también en esta materia operan las reglas del mandato representativo, con plena eficacia aunque sea verbal, según han declarado las sentencias de 18 enero 1968 , 27 junio 1969 y 10 octubre 1972 , y no cabe poner en duda la trascendencia que revisten como reclamación del titular frente al obligado las repetidas gestiones del Letrado actor, que obra siguiendo las instrucciones de su cliente y en beneficio de éste, cerca del que lleva la dirección técnica del demandado, buscando una composición amistosa en la cifra del pretendido resarcimiento'. En el mismo sentido la sentencia de 14 diciembre 2004 señala que 'El art. 1973, al dar eficacia interruptiva de la prescripción al requerimiento extrajudicial, no exige que haya de tener forma determinada'. (Ver asimismo SSTS 22 noviembre 2005 y 6 febrero y 27 septiembre 2007 ). Por tanto, probada la reclamación extrajudicial, se producirá interrupción de la prescripción, que existirá siempre que el titular del derecho demuestre al sujeto pasivo su voluntad inequívoca de reclamar el daño, con independencia de la forma utilizada para reclamarlo, al admitir el art. 1973 CC la reclamación extrajudicial como forma de interrumpir la prescripción extintiva.'.

Ahora bien, pudiera acontecer que habiendo manifestado el acreedor de manera adecuada su voluntad de conservar su derecho se dé por el deudor una conducta obstativa al mismo, en concreto en el sentido de impedir la recepción de las reclamaciones extrajudiciales, en tal caso como declara la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 9 ª en su sentencia de 19 de abril de 2010 , tal manifestación de voluntad de conservación del derecho tendría eficacia interruptiva pese a la ausencia de su recepción por el destinatario si ello es debido ' a una clara voluntad obstativa del propio deudor, y, por tanto, ajena al acreedor, pues la ausencia de recepción no puede correr en detrimento del perjudicado, cuando es la propia actitud obstructiva del deudor el que impide la misma( SAP de Las Palmas de 21 de enero de 1.999 , SAP de Valencia de 21 de enero 2003 , SAP de Alicante de 19 marzo de 2001 y 16 de noviembre de 2004 , SAP de Madrid de 29 de julio y 10 de noviembre 2005 , SAP de Barcelona de 26 de octubre y 1 de septiembre de 2005 y Sentencia de esta Sala de 21.2.07 ).'. En igual sentido la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 1ª, en su sentencia de 20 de julio de 2010 .'.

Si ello es así, no hay duda que siendo la acción ejercitada la de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Cº Civil el plazo para su ejercicio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1968 nº 2 del Cº Civil lo es el de un año, habiendo declarado en relación con él el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de octubre de 2013 , lo siguiente:

' Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que ' una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( SSTS 22 de febrero 1991 ; 16 de marzo 2010 ). El plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS de 17 abril 1989 ; 26 septiembre 1997 ; 26 de febrero 2002 ; 16 de marzo 2010 y 29 de febrero 2012 , entre otras), entre los que no se encuentra (ni para interrumpir, ni para ampliar el plazo), la posible complejidad que el asunto pueda conllevar en orden a una posible reclamación, no solo porque desde que el daño se produce hubo tiempo para preparar la reclamación, judicial o extrajudicial, sino porque existen mecanismos hábiles de interrupción que permiten hacer acopio de los datos necesarios para conocer el origen, los conceptos y las cuantías a reclamar por la parte demandante, y presentar en plazo la demanda.'.

Su cómputo se inicia desde que se puede ejercitar la acción por los perjudicados, en este caso, por la parte actora, para lo cual deberemos discriminar las distintas pretensiones resarcitorias ejercitadas:

.- en relación con la reclamación por daños en el local apreciados en el momento en el que se da su desalojo, lo cual se produce, cuando menos, en el momento en el que se recogen las llaves depositadas en la Notaria y se realiza el acta de constancia a cerca del estado del inmueble, esto es el día 23 de junio de 2010 ( doc. nº 15 demanda) y no el día 30 como en el escrito de interposición del recurso se dice por los apelantes, por lo que es obvio que el plazo para su reclamación se inicia en ese mismo momento, por más que la cuantificación del daño se demore, pudiendo haber interesado, desde entonces, la parte los oportunos presupuestos e informes de los profesionales del gremio, y no esperar a octubre de 2011 cuando Don. Francisco Octavio emite su dictamen ( doc. nº 23 demanda), si como el mismo declara en el acto de juicio estuvo presente en el acta de toma de posesión del local ( minuto 31,46 y ss y 33, 13 y ss Cd nº2).

Si este es el plazo inicial, y siendo el de ejercicio de la acción el de un año, el cual, de conformidad con el art. 5 Cº Civil , se computa de fecha a fecha, ello implica que vencía el día 23 de junio de 2011, a no ser que con anterioridad se hubiera interrumpido, lo cual considera la Sala no fue así, pues no hay prueba documental alguna al respecto, como tampoco es suficiente la declaración del Sr. Valentin Eulalio ( minuto 23,11 y ss y 24,55 y ss Cd nº2), pues si bien es cierto que declara que ante las reclamaciones de los arrendadores, él las ponía en conocimiento de la propiedad, no sabemos si con ello se refiere, pues no se aclara, aunque así lo parece al conflicto previo al desalojo, derivado de la resolución del contrato, que como se deduce de la documental aportada y de las declaraciones de las partes determinaron reuniones e intercambio de propuestas.

Y decimos que la acción al respecto ha prescrito, pues la papeleta de conciliación en la que por los actores se les reclama ' .. Que a la entrega de diversos locales de negocio sito en la Calle Alameda Recalde nº 18 y nº 17 de la Calle Juan de Ajuriaguerra de Bilbao, de forma absolutamente defectuosa y ajena al perfecto estado en que se encontraban, todo ello por parte de los conciliados y otros tres más responsables, causaron daño a los conciliantes en la medida de las reparaciones que son necesarias de hacer, así como por la afección que ello ha supuesto para la cuestión relativa a las licencias de dichos locales, la pérdida de su fondo de comercio, etc, los cuales daños alcanzan la suma de setecientos veinticinco mil seiscientos treinta y dos euros a la fecha' ( doc nº 25 demanda), y que da lugar a su celebración sin avenencia el día 20 de julio de 2011, se presenta el día 24 de junio de 2011, esto es superado el plazo de un año, por tanto, sin eficacia para interrumpirlo, del mismo modo que tampoco la tiene el escrito de oposición por la parte actora a la intervención como parte en el juicio verbal nº 1349/10 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao de estos demandados, pues en él sólo se hace referencia a una eventual responsabilidad extracontractual ( ' .. la acción ejercitada deriva de un contrato de arrendamiento, reclamando el impago de lo debido, siendo la mercantil un tercero a dichos efectos y sin perjuicio de que mis representados por responsabilidad extracontractual pueda exigir las responsabilidades que se hubieran cometido a BASURTO PRODUCTIONS, S.L., en otro procedimiento, pero no en este ni por este concepto' doc. nº 25 demanda y doc. nº 35 contestación de estos demandados), sin concretar y sin haberse iniciado aún litigio alguno, pues la actual demanda se presenta el día 3 de febrero de 2012.

.- en relación con la reclamación por las rentas dejadas de percibir desde la fecha de la resolución arrendaticia en marzo de 2010 (excluido) hasta la fecha de percibo de la primera renta del nuevo contrato en enero de 2012, más el menor importe de renta que ahora se percibe por el estado en el que el local se dejó, y la congelación pactada de la misma por cuatro años, lo que supone un total de 129.900 euros.

Sea como fuere, e independientemente de la fecha que se considere como plazo de inicio para la reclamación, en la tesis más favorable para la parte actora, el día 15 de enero de 2011 cuando concierta el nuevo contrato de arrendamiento del local ( doc. nº 24 demanda), en atención al cual trata de acreditar el daño ahora pretendido por lucro cesante ( dilación en el tiempo para su alquiler, menor renta a percibir y su congelación por el estado del local), esta Sala al igual que la Juzgadora considera que cuando se presenta la demanda, el día 3 de febrero de 2012, la acción había prescrito.

Y había prescrito porque, como ya se ha argumentado en relación con los daños en el local, la única reclamación en todo este tiempo, ante la negación de cualquier otra, en tal sentido, por el Sr. Millan Feliciano , que consta lo es el acto de conciliación, en cuya papeleta, antes transcrita, no hay referencia alguna a las rentas, y ni siquiera en ella hay datos para inferir, y ello le correspondía acreditar a quien trata de mantener la vigencia de su acción, que su importe se incluía en la cantidad que en ella se reclama, pues no hay desglose alguno.

.- en relación con la cantidad de 303.971,93 euros correspondientes a la regularización de la licencia, esta Sala entiende que la fecha a considerar como plazo para inicio del ejercicio de la acción, lo es cuando la parte actora toma conocimiento de que la licencia de actividad con la que contaba el negocio, está siendo objeto de un expediente de caducidad se inicia de oficio que no a instancia de Basurto Productions, S.L. al margen de su posición en él en una renuncia a tal que lo es admitida ( doc. nº 17 a 19 demanda y doc. nº 33 contestación de Basurto Productions, S.L. y del Sr. Millan Feliciano ), al haber estado cerrado el mismo, desde que se produce el cese de la actividad por Basurto Production, S.L, que se da de baja con efectos desde el día 30 de abril de 2009 ( doc. nº 32 de su contestación ), y lo que ello supone de necesidad de presentación de una nueva licencia, lo cual acontece no antes de enero de 2011, pues de algún modo tal problemática se intuye en el nuevo contrato de arrendamiento de 15 de enero de 2011, y se admite que con fecha 18 de enero de 2011 en la demanda y se infiere de la documental antes indicada que ya entonces se está dando el expediente administrativo al que nos hemos referido.

Si esta es la fecha a considerar, en una primera aproximación al problema, pudiera pensarse que dado que la demanda se presenta el día 3 de febrero de 2012, el plazo de un año había transcurrido, pero ello no es así en tanto en cuanto el día 21 de junio de 2011 se presenta una papeleta de conciliación contra los ahora demandados, con quienes se celebra sin avenencia en julio de ese mismo año, y en la que como antes se ha transcrito se reclama por la problemática de la licencia, por lo que con el mismo el plazo se interrumpió reanudándose de nuevo, no habiendo transcurrido, por razones obvias, cuando se presenta la demanda.

QUINTO.-De lo hasta ahora razonado, vista la no prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual contra Basurto Productions, S.L y el Sr. Millan Feliciano en relación con la problemática derivada de la regularización de la licencia, y la plenitud de eficacia de la reclamación contractual contra quienes fueron los arrendatarios de los actores, la Sra. Graciela Sonsoles , el Sr. Valentin Eulalio y el Sr. Javier Hector , hoy día fallecido, siendo llamados al proceso sus herederos, y a la vista de la prueba practicada en la instancia, se ha analizar la pretensión resarcitoria de la parte actora, hoy apelante, la cual queda reducida, en esta alzada, a dos de las inicialmente ejercitadas, minorándose una de ellas en su cuantía, tal y como se ha recogido en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Sin embargo, antes de ello entiende la Sala procede una previa reflexión, cual es que pretendiendo, por un lado, el importe de las rentas dejadas de percibir hasta que se concierta un nuevo contrato de arrendamiento y el menor importe de las que ahora se perciben en la nueva relación contractual, y por otro, el coste de la adecuación del local, tras la marcha de los demandados, con la regularización de la licencia para el ejercicio de la actividad, se considera que, en cierto sentido, una pretensión comprende la otra, pues si la renta que ahora se percibe es menor, se dice, se debe al estado del local y su incidencia sobre la licencia, o se reclama esa diferencia de renta o el importe de volver al estado anterior al desalojo el local, pero no las dos cosas, más sí se tiene en cuenta que el costo de la adecuación del local conforme al contrato actual tanto respecto de su estado y la necesidad de obras como en relación con la obtención de la licencia es asumido por la parte arrendataria, quien se obliga a poner las licencias a nombre de la parte arrendadora, en beneficio de la cual queda la obra ejecutada a la finalización del contrato ( doc. nº 24 demanda), a lo que se une que la pretensión derivada del estado del local ( 303.971,93 euros) se basa en el informe Don. Francisco Octavio , emitido en octubre de 2011 ( doc. nº 23 demanda y minuto 30,30 y ss Cd nº 2), tras haberlo visitado al tiempo de su desalojo, en junio de 2010, el cual ni ha servido a los nuevos arrendatarios para la obtención de las oportunas licencias ni para la ejecución de las obras de adecuación a la nueva normativa y de decoración del local, maquinaria.., pues, como admiten quienes ahora ostentan dicha condición, la Sra. Graciela Sonsoles ( minuto 9,25 y ss, 10,27 y ss, 14,56 y ss, 15,35 y ss, 25,45 y ss, 26,23 y ss Cd nº1) y Don. Fernando Cecilio ( minuto 9,26 y ss Cd nº 4 ), tales tareas las ejecuta la entidad Mobilarte, con intervención Don. Ceferino Gonzalo , quien así lo corrobora ( minuto 25,48 y ss Cd nº 4), infiriéndose ello igualmente de la documentación administrativa obrante en autos ( doc. nº 20 y 21 demanda y expediente municipal f. 762 y ss). Es más, Don. Francisco Octavio declara que no ha vuelto por el local, que no sabe qué obra se ha ejecutado, aclarando que la obra por él proyectada lo ha sido como si de un local diáfano se tratara, sin aprovechar la infraestructura existente, como así ha sido realmente, según se infiere de la documental aportada y de la declaración Sr. Ceferino Gonzalo de Mobilarte, al darse una serie de medidas correctoras respecto del local y lo en él existente, para la adecuación a la normativa actual, y no su reforma íntegra, en lo que coincide, como cierto y adecuado, el perito Sr. Pedro Ovidio que emite dictamen en nombre de parte de los demandados ( informe, f. 647 y ss y minuto 40, 10 y ss Cd nº 2 y minuto 0 y ss Cd nº3), lo que, por otra parte, no podía ignorar la propiedad, pues a través de la empresa AGT Servicios, S.A., por así haberlo convenido con los nuevos arrendatarios, se llevaba todo el tema de la licencia ( Don. Edemiro Leovigildo , minuto 6,01 y ss Cd nº 3, y doc nº 17 demanda y documental, f. 1352 y ss), la cual se ha obtenido, finalmente, por los arrendatarios pero a nombre de los actores, independientemente de las discrepancias que sobre esta cuestión se están dando ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, estando, por ello, ante un local y negocio a plena actividad desde diciembre de 2011, sin que conste objeción municipal, como se infiere de la documental antes citada, declarando, en tal sentido, Don. Fernando Cecilio ( minuto 10,27 y ss Cd nº4) y la Sra. Graciela Sonsoles ( minuto 5,34 y ss Cd nº1).

Si ello es así, desde esta premisa debemos valorar las distintas pretensiones:

.- reclamación por importe de 129.900 euros, correspondiente a las rentas dejadas de percibir desde la fecha de la resolución arrendaticia, en marzo de 2010 ( excluido), hasta la fecha de percibo de la primera renta del nuevo contrato, en enero de 2012, a razón de 3.900 euros mensuales, así como la diferencia de la misma con la actual de 3.100 euros, 800 euros mensuales, y su congelación pactada.

Esta Sala discrepando de la Juzgadora, y compartiendo con ella su argumentación en cuanto a la preclusión de alegaciones, entiende que los arrendatarios deben abonar las rentas que se devengaron hasta el desalojo efectivo del local el día 23 junio de 2010 cuando conforme al acta notarial, y ello no es un hecho controvertido, la propiedad recoge las llaves y con ello recibe el bien arrendado ( doc. nº 15 demanda), esto es, las tres mensualidades de abril, mayo y junio de 2010 a razón de 3.900 euros ( 11.700 euros), pues siendo los obligados a la devolución del local, mientras ello no se dé se mantiene la obligación de abonar la renta, de la que no pueden exonerarse por la actuación de un tercero al que ellos entienden habían cedido el contrato, cuando judicialmente se declara, tras su propio allanamiento, que no es así, y a quien ninguna legitimación le reconocía la parte arrendadora, pudiendo haber puesto a su disposición el local desde el momento en el que se allanaron, pues rechazada tal posibilidad por el Juzgador que tramita el proceso, bien pudieron hacerlo extrajudicialmente y no lo hicieron, al ser todos los movimientos en tal sentido, por parte de la cesionaria inconsentida, esperando la propiedad hasta el momento en el que la sentencia fue firme para recoger las llaves depositadas por quien, ahora la sentencia, reconocía carecer de cualquier legitimación, evitando con ello cualquier acto que pudiera generar confusión ( doc. nº 13 y 15 demanda y doc. nº 3, 25 a 30 contestación de Basurto Productions, S.L. y el Sr. Millan Feliciano ).

Sin embargo, no procede cualquier otra reclamación ni por las rentas dejadas de percibir hasta el nuevo contrato, pues independientemente de la duración del contrato de arrendamiento de 1986 en el que se subrogaron, el mismo fue resuelto a instancia de la parte arrendadora y ninguna penalización contractual se preveía al efecto, ni puede alegarse que la situación del local y los problemas de la licencia hayan sido determinantes de la demora en la concertación del nuevo contrato de arrendamiento, cuando ello no se prueba, pues lo único que conoce la Sala lo es que no es hasta enero de 2011, apenas seis meses después de la devolución de llaves, cuando se firma el nuevo contrato y no se sabe si hubo o no otros arrendatarios interesados, si se ofertó o no en inmobiliarias ( el Sr. Abelardo Octavio desconoce tal extremo, minuto 13,08 y ss Cd nº2), siendo evidente además que el mercado inmobiliario y la instalación de nuevos negocios soporta de igual manera la incidencia de la grave crisis económica que se padecía ya entonces, no probándose, por otro lado, que se ejercutaran obras o un adecentamiento para facilitar el alquiler, acreditándose, por el contrario, que nada se hizo, pues el nuevo arrendatario Don. Fernando Cecilio al exhibirle las fotos incorporadas al acta notarial del día 23 de junio de 2010 declara que así estaba el local cuando lo vio para más tarde concertar el contrato ( minuto 18,10 y ss Cd nº 4), y ello expresamente se recoge en él ( ' los copropietarios ceden en arrendamiento a los arrendatarios los locales de negocio descritos en el expositivo primero del presente documento, la cual los recibe y acepta en el estado en el que se encuentran conforme a las fotos que se adjuntan en el presente documento( anexo 1) así como a las que figuran en el acta de recogida de llaves y de requerimiento con fecha 23 de junio del presente año otorgada ante el Notario de Bilbao Jaime Fernández Ostolaza bajo el número 832 de su protocolo, las cuales igualmente se adjuntan como anexo dos (anexo2)...'( doc. nº 24 demanda).

Es mas, tampoco procede la repercusión de un menor coste de la renta y su congelación durante unos años que se prevé en el contrato de fecha 15 de enero de 2011 celebrado con los nuevos arrendatarios ( doc nº 24 demanda), pues si bien es cierto que en el mismo se dice:

.- ' PRIMERA.- ARRENDAMIENTO Y OBJETO

.../...

Los arrendadores autorizan a los arrendatarios para realizar las obras necesarias para acondicionar el local a fin de poder obtener las licencias y permisos necesarios para la actividad de Discoteca asimismo, realizar las mejoras que consideren más adecuadas para el mismo así como a mantener las instalaciones y servicios en perfecto estado de conservación realizando por su cuenta y a su cargo exclusivo las reparaciones necesarias a tal fin.

.../...

Los arrendatarios se comprometen a realizar cuantas gestiones sean necesarias para la obtención de dichas licencias y permisos de discoteca a nombre de la propiedad y en todo caso bajo su única y exclusiva responsabilidad y a cargo y expensas de los arrendatarios.

.../...

La arrendataria se compromete a realizar las obras e inversiones necesarias para dejar los locales en el estado en que se encontraban al momento del funcionamiento de la discoteca titanio comprometiéndose a relizar una inversión aproximada de 200.000€ a lo largo de los próximos seis años.

.../...

.- CUARTA.- RENTA

Primer Año.- Hasta el 15 de enero de 2012 en consideración a la necesidad de obtener las licencias y permisos de actividad y las inversiones que tiene que realizar la parte arrendataria para acondicionar el local se proceden a establecer las siguientes condiciones económicas:

A la firma del presente documento los arrendatarios entregan a la propiedad para que la haga suya la cantidad de doce mil euros, (sirviendo el presente documento como carta de pago de dicha cifra) de forma y manera que en cualquier caso, se obtengan o no las licencias y permisos, la citada cifra quedará definitivamente en poder de los copropietarios.

Si para el quince de mayo del año 2011 no se han obtenido las licencias y permisos antes referidos los arrendatarios deberán entregar a la propiedad aval bancario a primer requerimiento por importe de 24.800 euros para responder de las obligaciones derivadas del presente contrato, aval que será devuelto a la propiedad en el momento en que los arrendatarios hayan obtenido las licencias y permisos correspondientes.

La entrega del aval podrá sustituirse por el pago a partir del 15 de mayo de 2011 y hasta el 15 de enero de 2012 de otros 3.100 euros mensuales en concepto de renta pagaderos de forma anticipada en los cinco primeros días de cada mes, hasta que los arrendatarios obtengan las correspondientes licencias y permisos. A dicha cantidad se le añadirá el I.V.A. vigente en cada momento.

Obtenidas las licencias y permisos municipales, se establece un periodo de carencia en cuanto a la renta ( no en cuanto al resto de los gastos, como son los ordinarios y extraordinarios de la comunidad, I.B.I., etc,) unicamente para los meses comprendidos entre la efetiva obtención de la licencia y hasta la renta de diciembre de 2011 (incluida). Además si se hubiera entregado el aval el mismo le será devuelto a los coarrendatarios.

El texto de dicho aval se refleja en anexo aparte.

Las rentas establecidas lo han sido teniendo en cuenta, además de la disminución por el estado de los locales, el valor que actualmente representan por lo que las partes acuerdan que dicha cuantía se adecuará a las variaciones que experimente el poder adquisitivo del euro, deducible de los Indices Oficiales correspondientes..' , resulta que los nuevos arrendatarios insisten en que la negociación de la renta no fue posible, imponiéndola la propiedad, al igual que el tema de las licencias a su nombre costeadas por los mismos, siendo obvio que la ejecución de la adecuación del local no solo en cuanto a los posibles daños del local, falta de elementos u ornato ( decoración, pintura....) lo son por cuenta de los arrendatarios al estar ante un contrato de arrendamiente de local ( doc. nº 24 demanda), mas, pese a ello, no se ha acreditado cuánto de esa minoración de la renta respecto de la que se percibía en el año 2010 de 3.900 euros y que ahora es de 3100 euros, se debe al estado del local o al tema de las licencias y no a la situación del mercado inmobiliario, pues el informe Don. Francisco Octavio para valorar ello es insuficiente, como se ha razonado ( es la parte actora quien ha de acreditar la bondad de su pretensión y ella reclama la diferencia respecto de lo soportado por sus arrendatarios a quienes no se les puede reprochar que no se aporte la documentación de las obras en el proceso, al ser terceros al proceso, pese a lo cual declaran ellos y quienes las ejecutan sobre su contenido), y las obras de los nuevos arrendatarios se dice que han supuesto un desembolso, según declaración Don. Ceferino Gonzalo de Mobilarte de 186.000 euros, incluyendo en ella no solo algunos elementos que faltaban en el local como puertas, un generador, una máquina de aire acondicionado, algún inodoro .. ( minuto 31,50 y ss y 34,21 y ss Cd nº4), parte de los cuales el Sr. Millan Feliciano admite que se llevó al desalojar el local por ser suyos ( minuto 33,50 y ss Cd nº1) y cuya falta asevera Don. Fernando Cecilio ( minuto 12,28 y ss, 12,54 y ss, 16,54 y ss Cd nº4), sino también los propios de ornato y decoración (luces, pintura, mobiliario...) que dependen de los gustos de cada uno y que son habituales en el cambio de un arrendatario a otro, más si tenemos en cuenta que las obras últimas ejecutadas al parecer datan de 2004, según se deduce de la documentación obrante en autos.

Por otra parte, no deja de sorprender que se reclame por una congelación de la renta, que no sabemos si se va a dar o no, pues depende de que se mantenga el contrato de arrendamiento, ya que si tal no se da la parte arrendadora se quedaría con las obras ejecutadas que han determinado, según su tesis, esa congelación que ahora se pretende repercutir.

.- la cantidad de 303.971,93 euros correspondientes a la regularización de la licencia.

Al respecto esta Sala, visto lo hasta ahora razonado, considera con la Juzgadora de instancia, cuya argumentación se asume, que únicamente en este punto los arrendatarios y no los demás codemandados, el Sr. Francisco Octavio y Basurto Prodyctions, S.L., deben responder de los gastos que ha supuesto la tenencia de nuevo de licencia de actividad para discoteca en relación con el local de autos, por cuanto que sea cual fuera la causa por la que la actividad cesa en el local al darse de baja la entidad Basurto Productions, S.L., en abril de 2009, ( doc. nº 32 de su contestación) y la incidencia que ello haya podido tener sobre la licencia que determinó, una actuación de oficio y la no caducidad finalmente de la misma ( doc. nº 17 a 19 demanda y doc. nº 33 contestación de Basurto Productions, S.L. y del Sr. Millan Feliciano ), y sin perjuicio de las relaciones que entre los cedentes y cesionarios inconsentidos, hoy demandados, se puedan dar, quienes han de responder lo son los arrendatarios, pues de la lectura del contrato en el que se subrogan la Sra. Graciela Sonsoles , el Sr. Valentin Eulalio y el Sr. Javier Hector al admitir la propiedad el traspaso de quien frente a los dos arrendatarios iniciales quedaba como único arrendatario Don. Juan Gaspar , se da la transmisión de la misma a la entidad Basurto Productions, S.L. ( cuya autorización de constitución sólo se admite a los efectos de explotación de negocio, pero manteniéndose como socios los arrendatarios, doc. nº 4 demanda ) se infiere ya en el año 1986 que el negocio instalado en él, única actividad autorizada, contaba con licencia ( Complemento del contrato de arrendamiento de 1986, ' Quinto.- Las partes declaran conocer que la actividad que se venía desarrollando en el local dispone de las oportunas licencias para Sala de Fiestas y de apertura, otorgadas por el Ayuntamiento de Bilbao, a las que se remiten, comprometiéndose los arrendatarios a realizar cuantas gestiones resulten oportunas a efectos de que la explotación, a partir del día 2 de diciembre se realice bajo titularidad, regularizando a tal efecto la situación administrativa del negocio y asumiendo, a su cargo, el costo que se derive de estas tramitaciones...' ( doc. nº 3 demanda, f. 75,) y que si bien los que resulten arrendatarios, en cada momento, deben realizar los actos necesarias para la adecuación de la misma y la regularización de la actividad ( doc. nº 3 demanda), ello implica que al devolverse el local ha de serlo en el mismo estado en el que se entregó, con las matizaciones que ello puede suponer en relación con el deterioro por el paso del tiempo, esto es con la licencia lo cual no se da como tal, pues la misma debería haberlo sido a favor de la propiedad, en este caso, pues no constaba nuevo arrendatario, de modo que si no se hizo, y como bien se razona por la Juzgadora, ello ha supuesto un coste para obtener la nueva licencia por parte de los nuevos arrendatarios, que ellos han soportado, sin duda, tal se habrá minorado, y ahora sí se entiende acreditado, al fijar el precio de la renta como un gasto real.

De dicha cantidad no responden ni la entidad Basurto Productions, S.L. ni el Sr. Millan Feliciano , pues no son los obligados frente a la parte actora y no puede hablarse de negligencia en su actuar o mala fe, cuando ante la no admisión de la relación arrendaticia que creían correcta a lo largo de los años, pues no se prueba lo contrario, teniendo en cuenta que había comprado las participaciones sociales a los arrendatarios, el Sr. Millan Feliciano , ve como se le presenta una demanda por cesión inconsentida, ante lo cual y el no avance de las conversaciones con la parte actora, se da de baja en su actividad para evitar una mayor riesgo ( doc. nº 32 contestación), no siendo ellos quienes han determinado la actuación de la Administración, que lo hace de oficio ( doc. nº 17 a 19 demanda y doc. nº 33 contestación de Basurto Productions, S.L. y del Sr. Millan Feliciano ).

Finalmente, en cuanto al importe de los gastos que ha supuesto la obtención de la nueva licencia, esta Sala considera, pese la pretensión revocatoria en este extremo de la parte apelante, Graciela Sonsoles , que se debe desestimar, que la cantidad fijada en la sentencia de 39.000 euros es la adecuada, pues si bien es cierto que para ello se basa la Juzgadora en la declaración del Sr. Javier Hector ( minuto 25,48 y ss Cd nº 4, y en concreto, minuto 30,17 y ss Cd nº4), cuya empresa realiza la obra con la oportuna licencia al respecto y presentación de documentación ante el Ayuntamiento de Bilbao, sin que se aporte la factura correspondiente en la que tal se sustenta, la misma no resulta desproporcionada, cuando declara que se da alguna actuación más de las señaladas en el proyecto y presupuesto presentado, el cual lo era inicialmente de 26.746 euros, siendo además es estimativo, y en el que, basta su mera observación, no se comtempla la aplicación obligatoria del IVA lo que supone un incremento del costo final ( expediente municipal, f. 762 y ss).

SEXTO.-Lo razonado en los fundamentos de derecho precedentes supone que la cantidad a abonar por los demandados Graciela Sonsoles , Herederos de Javier Hector y Valentin Eulalio , a la parte actora se incremente a la de 50.700 euros, la cual devengará intereses en la forma establecida en la sentencia de instancia para el importe de 39.000 euros al no serle de aplicación, como pretende la parte apelante, la previsión contractual al respecto: ' Duodécima.- La demora por parte de los arrendatarios en el pago de las cantidades cuya exigibilidad se deduzca del presente contrato, producirá la obligación de pago de intereses en favor de los arrendatarios el tipo del 12% anual, desde la fecha en que se devengara el pago de aquellos hasta el momento en que se hagan efectivas...' ( doc. nº 3 demanda), pues por su redacción y ubicación en el contrato, se refiere a aquellas cantidades cuya exigibilidad se fija en él, y entre ellas no se encuentra la ahora considerada, que se deriva de un incumplimiento contractual diverso y no previsto.

Por el contrario, sí procede su aplicación a las rentas impagadas de los meses de abril, mayo y junio de 2010 por un importe cada una de ellas de 3.900 euros, por ser una obligación dineraria derivada del contrato de arrendamiento mismo ( abono de la renta como contraprestación hasta la devolución de la posesión del local), de ahí que sea procedente el devengo del interés anual del 12%, el cual se satisfará desde la fecha de devengo de las mismas hasta su efectivo pago.

SÉPTIMO.-Como motivo subsidiario de su recurso la parte apelante, Graciela Sonsoles , pretende, aunque se mantiene en esta alzada la estimación parcial de la demanda incrementándose la condena impuesta que se impongan las costas de la instancia a la parte actora, dada la escasa relevancia económica de la condena respecto de la pretensión de la actora, de notable importancia económica, que en el resto ha sido desestimada.

Así, a tal efecto ha de tenerse en cuenta, lo declarado por esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 y 21 de octubre de 2009 , respecto de la regulación de la condena en costas, la cual supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dio la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

En relación con el significado de la temeridad como determinante de la imposición de costas, esta Sala en su sentencia de 5 de julio de 2010 declara, respecto de la pretensión de apreciación de tal en la postura de la parte demandada que se opone a la demanda que más tarde se estima parcialmente:

' Así mismo, se ha de recordar que no significa «per se» la existencia de una actuación procesal temeraria la postura de la parte demandada de oponerse a una pretensión por muy clara que objetivamente pueda calificarse, pues, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de octubre de 1997 no se puede hablar de temeridad de la parte demandada en la primera instancia, cuando desde un punto de vista de la practicidad, por lo menos económica, ha visto coronada por el éxito su pretensión al lograr una rebaja sustanciosa entre la indemnización solicitada y la concedida.

Igualmente en su sentencia de 21 de junio de 2006 entiende que difícilmente encaja en el concepto de temeridad la conducta procesal de oponerse a pretensiones de muy considerable importancia económica si resulta que tal oposición acaba siendo estimada en gran medida; razonando que, en definitiva, de apreciarse temeridad en la parte demandada, esa temeridad se compensaría con la de la actora al haber ésta acumulado a unas pretensiones de su demanda ciertamente razonables otras que distaban mucho de serlo, que en ocasiones se duplicaban o superponían encubiertamente y que por eso justificaban la oposición de la demandada.

Temeridad que esta Sala como ya consideró en su sentencia de 3 de abril de 2008 no aprecia porque que no se hayan atendido las pretensiones indemnizatorias de la parte actora antes del proceso al haberse formulado reclamaciones, cuando resulta que en el proceso se ha evidenciado que la realidad del daño no lo es en la forma pretendida por la parte actora, y que para ello y por tanto para su determinación ha sido necesario el mismo.'.

Finalmente, como declara la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 13ª en su sentencia de 4 de mayo de 2005 ,

' SEGUNDO.- Comenzando con el estudio del recurso formulado por los actores reconvencionales, es de señalar que el Juzgador de instancia, a nuestro juicio con acierto, ha seguido el criterio recogido en el art. 394.2 LEC , que en los casos de estimación parcial de la demanda dispone que «cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad». Es cierto que el mismo párrafo permite a renglón seguido condenar a una de las partes cuando hubiere méritos para ello «por haber litigado con temeridad», pero la Sala estima que dichos méritos no concurren en el presente caso. La jurisprudencia ha admitido tradicionalmente dos tipos de temeridad, según el litigante actúe de forma dolosa o culposa. En el primer caso -temeridad fundada en actuación dolosa-, se considera temerario, a efectos de imposición de costas, al litigante que, aun teniendo conciencia de la injusticia de su pretensión o de su oposición, conociendo que no lleva razón, se decide a incoar un proceso o a defenderse, es decir, procede de mala fe, maliciosamente. A ello se refiere el TS cuando considera que debe pechar con las costas «no solamente quien litiga maliciosamente sabiendo que no tiene derecho en la cosa demandada, sino también el que actúa sin 'razón derecha'» ( STS 21 de abril de 1950 ). Así, por ejemplo, los Tribunales de instancia han condenado en costas «al entender que se ha tratado de tergiversar los hechos claros» ( STS de 9 de diciembre de 1986 ) o cuando la defensa del demandado «no se limitó a discutir la cuestión de pagar, sino que pretendió la total absolución y resolución del contrato, cuya ejecución forzosa se produjo después de una meticulosa prueba que demuestra el pleno cumplimiento del actor, la buena calidad de la obra y la justeza del precio que exigía» ( STS de 11 de julio de 1986 ).

Existen otros supuestos -temeridad fundada en actuación culposa- donde el litigante no actúa maliciosamente, pero su conducta es igual de reprochable y merecedora de la condena en costas, porque está basada en una imprudente o negligente indagación y ponderación de las pretendidas razones que el litigante afirma que le asisten. A modo de ejemplo, el TS decidió que «sin duda ha de ser calificada como gravemente culposa la negativa al pago durante largos años, cuando tan palmaria es la razón que asiste al Banco acreedor» ( STS de 21 de diciembre de 1985 ).'.

Desde estas premisas resulta que la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando entiende que, ante la estimación parcial de la demanda, respecto de los demandados Sr. Valentin Eulalio , Herederos del Sr. Javier Hector y de la ahora apelante, la Sra. Graciela Sonsoles , el pronunciamiento en costas pertinente lo es el previsto en el art. 394 nº2 LECn , esto es que cada parte soporte las suyas, al no apreciarse razones que justifiquen un pronunciamiento diverso, cual pudiera ser la temeridad que, como ya se ha razonado, exige de un razonamiento expreso, y si bien la reclamación de la parte actora resulta importantemente reducida, la misma se acoge en parte y no había sido atendida previamente obligando al proceso, cuando resulta que se trata del incumplimiento de obligaciones contractuales ( pago de la renta hasta la devolución del local y devolución en el mismo estado en el que se le entregó), y que si no ha prosperado en un mayor importe lo ha sido por las consideraciones expuestas en los razonamientos precedentes, y entre ellas por la falta de prueba imputable a quien pretende su resarcimiento.

OCTAVO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Graciela Sonsoles , y la estimación parcial del formulado por Abelardo Octavio y Prudencio Indalecio , debiendo modificarse en tal sentido la sentencia de instancia, pese a lo cual se mantiene la estimación parcial de la demanda frente a los demandados Sra. Graciela Sonsoles , Sr. Valentin Eulalio y Herederos del Sr. Javier Hector , y la desestimación de la formulada frente a Basurto Productions, S.L. y el Sr. Millan Feliciano , con el pronunciamiento en costas en aquélla realizado, por lo que, y en relación a las costas procesales de esta alzada, procede imponer a la parte apelante, Graciela Sonsoles , las causadas por su recurso al desestimarse ( art. 398 nº 1 LECn ), y no hacer expresa imposición de las derivadas del recurso que se estima, el formulado por Abelardo Octavio y Prudencio Indalecio , debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Graciela Sonsoles conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Por el contrario, la estimación, aun parcial, del recurso de apelación formulado por Abelardo Octavio y Prudencio Indalecio , implica, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la citada disposición, la devolución del depósito constituido, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ors Simón, en nombre y representación de Graciela Sonsoles y estimando parcialmente el formulado por la Procuradora Sra. Gallego Castañiza, en nombre y representación de Abelardo Octavio y Prudencio Indalecio , contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 141/12/ a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de incrementar la cantidad a abonar a la parte actora, de manera solidaria, por los demandados, Graciela Sonsoles , Herederos de Javier Hector y Valentin Eulalio , a la de 50.700 euros, de la cual la cantidad de 39.000 euros devengará intereses en la forma determinada en la misma y la correspondiente al impago de las rentas de los meses de abril, mayo y junio de 2010, a razón cada una de ellas de 3.900 euros, devengará el interés anual del 12%, a satisfacer desde la fecha de su devengo hasta su efectivo pago, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes, y con expresa imposición a la parte apelante, Graciela Sonsoles , de las causadas por el suyo.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Abelardo Octavio y Prudencio Indalecio el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución, y transfiérase por la misma el depósito constituido para recurrir por Graciela Sonsoles a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 028813. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.