Sentencia Civil Nº 271/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 398/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00271/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2014 0029407

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000053 /2014

Recurrente: Florian

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: ADELA DURAN RODRIGUEZ

Recurrido: María Dolores , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Abogado: ANTONIO RUBIO MURIEL

S E N T E N C I A NÚM.- 271/2014

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm. 398/2014 =

Autos núm.- 53/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 53/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandante DON Florian , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez,y defendido por la Letrada Sra. Durán Rodríguez, y como parte apelada, la demandada, DOÑA María Dolores , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Castro, y defendida por el Letrado Sr. Rubio Muriel.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, en los Autos núm.- 53/2014, con fecha 2 de Julio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Florian , representado por el Procurador Sr. Campillo Alvarez, contra Dª María Dolores , representada por la Procuradora Sra. Hernández Castro, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por D. Florian y Dª María Dolores , con todos sus efectos legales, y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, y la guarda y custodia de la hija menor, Debora , nacida el NUM000 -09, se atribuye a la madre.

2.- Se establece un régimen de visitas flexible a favor del padre, en atención al domicilio actual de la menor en Vitoria, debiendo avisar el padre al menor con una semana de antelación sobre los días que piensa disfrutar con la menor.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se atribuyen por mitad a cada uno de los progenitores.

No procede que la progenitora custodia contribuya a sufragar los gastos de viaje y manutención relacionados con la visitas y estancias del progenitor no custodio con la hija menor.

Padre e hija podrán comunicarse siempre que quieran.

3.- el uso y disfrute de la vivienda familiar no quedará atribuido a ninguno de los cónyuges, y seguirá puesta a la venta, situación en la que se encuentra dicha vivienda actualmente, con el fin de proceder a su posterior liquidación.

No procede en este momento el inventario y reparto del ajuar doméstico, sin perjuicio de lo que se acuerde en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, a falta de acuerdo entreg las partes.

Dª María Dolores deberá hacer entrega a D. Florian de un juego de llaves del domicilio familiar.

4.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor de edad en la cantidad de 110 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC, y que deberá hacerse efectiva dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

5.- Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados al 50% cada progenitor, teniendo tal carácter los que genere la atención sanitaria no cubierta por la Seguridad Social, y aquellos otros que tengan tal carecer de extraordinarios, y en cuanto a la forma de pago y otros aspectos, así como a los aspectos derivados del ejercicio de la patria potestad, se estará a lo dispuesto en las disposiciones legales, arts. 776-4 de la LEC y arts. 154 y ss del C. Civil .

6.- Se declara disuelta la sociedad de gananciales, permaneciendo puesta a la venta la vivienda familiar.

Los gastos que genere la vivienda, garaje y en su caso trastero, incluidos los impuestos, seguros, suministros, gastos de comunidad, etc, serán satisfechos por mitad entre demandante y demandada.

No procede resolver en este momento sobre el resto de cuestiones planteadas, debiendo ser formuladas tales cuestiones en la forma y momento oportunos.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de Octubre de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio con las medidas inherentes; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 94 C.C . en relación a los gastos que origina el régimen de visitas, concretamente quien ha de soportar los gastos que origina el desplazamiento desde Cáceres hasta Vitoria para que el apelante, como progenitor no custodio, pueda ejercer el régimen de vista flexible establecido para con su hija menor.

Que la hija menor cuenta con 14 años de edad, y desde su nacimiento y hasta la fecha actual, siempre ha estado y ha disfrutado de la compañía de su padre, y a pesar de la separación legal de los progenitores, siempre ha existido entre ellos una total avenencia para que el padre estuviera y compartiera todo el tiempo que quisiera con la menor. En definitiva, existe un lazo afectivo intenso entre la menor y su padre, que no se ha visto enturbiado con el proceso de separación anterior a este de divorcio.

Que posteriormente, sin causa y sin previo aviso, Doña. María Dolores , decide trasladarse a vivir con su hija a la ciudad de Vitoria. Decide cuál es la educación que tiene que recibir su hija y toma unilateralmente todas las decisiones relacionadas con la patria potestad que deberían, en la medida de lo posible, ser adoptadas mediando acuerdo entre ambos, y en todo caso consultado.

Respecto a la situación económica de los progenitores, Doña. María Dolores venía disfrutando de una plaza en propiedad como auxiliar de enfermería en el Centro Hospitalario San Pedro de Alcántara en Cáceres, y eso le ha permitido hacer el correspondiente traslado al Servicio de Salud Vasco. Por lo que sigue disfrutando de una situación económica estable y suficiente para atender todas las necesidades básicas. Por el contrario, el apelante perdió su empleo hace dos años, y durante ese tiempo ha estado cobrando la prestación por desempleo interrumpida con trabajos ocasionales. En la actualidad está trabajando, con una jornada a tiempo parcial, siendo sus únicos ingresos quinientos euros al mes (500,00€/mes).

En buen criterio, la juzgadora a quo ha impuesto al apelante el pago de una pensión de alimentos por importe de 125,00€ mensuales. Antes del divorcio ya venía ingresando por ese concepto 200,00€, cuando percibía ingresos por valor de 1.000 €. En consecuencia, si sus ingresos han minorado un 50% la juzgadora redujo en una proporción semejante el importe de la pensión de alimentos.

Sin embargo, se ha manifestado la imposibilidad de que el apelante pueda realizar un régimen de visitas 'suficiente', por el enorme gasto que suponía el desplazamiento hasta Vitoria y la estancia allí durante, al menos, el fin de semana. Y en consecuencia, solicitaba que Doña María Dolores contribuyera a sufragar esos gastos, teniendo en cuenta que su situación económica es solvente, y que ella ha sido la única responsable de un cambio tan sustancial como el de residencia.

Que según la Jurisprudencia del TS, las medidas que se adopten en relación con los hijos en los procesos de separación, nulidad y divorcio, deben primar, en todo caso, 'el interés superior del menor', citando al efecto, la STS de de 26 de mayo de 2014 , según la cual, 'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del hijo, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario familiar, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor, y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retomará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En consecuencia, atendiendo a la jurisprudencia aplicable caso solicita, como sistema prioritario, que el padre realice los desplazamientos desde Cáceres hasta Vitoria para recoger a la menor, y que Doña. María Dolores de desplace hasta Cáceres para recoger a la niña. Como sistema subsidiario, Doña María Dolores sufragará los gastos de desplazamiento de la siguiente forma:

La progenitora custodia contribuirá a sufragar los gastos de desplazamiento, que estará limitado a un total de seis dentro del año natural, cubriendo gastos de kilometraje y de manutención durante dos días, incluyendo el alojamiento un máximo de dos noche en cada ocasión. El abono se hará por anticipado ingresando 175,00€ en la cuenta que designe a tal efecto el padre, pendiente de liquidar en los 10 días siguientes al viaje previa justificación documental de los gastos realizados, abonándose entre las partes la diferencia según corresponda. No obstante, en todo momento las partes podrán acordar fijar una cantidad sin necesidad de justificación, ni liquidación posterior, asumiendo cada uno a su favor o en su contra la diferencia resultante. Este será el sistema a aplicar cuando el desplazamiento se realice para estancias cortas, es decir, de fines de semana o varios días entre semana.

Sin embargo, los desplazamientos que hayan de realizarse en los periodos de vacaciones (semana santa, navidades y verano), el progenitor no custodio deberá ir a Vitoria a por la menor y corresponderá a la madre venir hasta Cáceres para recogerla y volver con ella a Vitoria. En estos casos ninguno de los cónyuges tendrá que abonar al otro ningún importe, ni por manutención, ni por alojamiento, etc...

2º) Infracción del artículo 94 C.C . en relación al régimen de visitas. Si bien las partes mostraron acuerdo en el establecimiento de un régimen de visitas flexible del progenitor no custodio con la menor, y así lo recogió la juzgadora en la sentencia de divorcio, y también en relación con el disfrute por mitad de las vacaciones de semana santa, navidades y verano, sin embargo, los problemas surgidos entre los cónyuges durante las presentes vacaciones de verano para llegar a un acuerdo, interesamos se disponga que, a falta de acuerdo los años pares elegirá el padre y los años impares la madre.

Termina solicitando la revocación de la sentencia, a fin de que: 1) Se establezca entre los cónyuges el reparto de los gastos que origina el desplazamiento debido a la realización del régimen de visitas y estancias por el progenitor no custodio en el siguiente sentido: a) Como sistema prioritario, que el padre realice los desplazamientos desde Cáceres hasta Vitoria para recoger a la menor, y que Doña. María Dolores de desplace hasta Cáceres para recoger a la niña. b) Como sistema subsidiario Doña María Dolores sufragará los gastos de desplazamiento de la siguiente forma: La progenitura custodia contribuirá a sufragar los gastos de desplazamiento, que estará limitado a un total de seis dentro del año natural, cubriendo gastos de kilometraje y de manutención durante dos días, incluyendo el alojamiento un máximo de dos noche en cada ocasión. El abono se hará por anticipado ingresando 175,00€ en la cuenta que designe a tal efecto mi mandante, pendiente de liquidar en los 10 días siguientes al viaje previa justificación documental de los gastos realizados, abonándose entre las partes la diferencia según corresponda. No obstante, en todo momento las partes podrán acordar fijar una cantidad sin necesidad de justificación, ni liquidación posterior, asumiendo cada uno a su favor o en su contra la diferencia resultante. Este será el sistema a aplicar cuando el desplazamiento se realice para estancias cortas, es decir, de fines de semana o varios días entre semana.

Sin embargo los desplazamientos que hayan de realizarse en los periodos de vacaciones (semana santa, navidades y verano), el progenitor no custodio deberá ir a Vitoria a por la menor y corresponderá a la madre venir hasta Cáceres para recogerla y volver con ella a Vitoria. En estos casos ninguno de los cónyuges tendrá que abonar al otro ningún importe, ni por manutención, ni por alojamiento, etc.

3) Que en relación con el disfrute por mitad de las vacaciones de verano, semana santa y navidades, cuando no haya acuerdo entre los progenitores, se disponga que los años pares elegirá e! padre y los años impares la madre.

A dicho recurso se adhirió el Ministerio Fiscal y se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Ciertamente, ambos padres y la hija habida en el matrimonio residían en esta ciudad, y antes de presentarse la demanda de divorcio la hija fue escolarizada en la ciudad de Vitoria, y posteriormente la madre ha solicitado y obtenido traslado a dicha ciudad para trabajar en la misma.

El único motivo esencial que se plantea por el apelante se refiere a la contribución de los gastos de desplazamiento hasta Vitoria para poder visitar y estar en compañía de su hija, solicitando que la madre contribuya a dichos gastos, porque ha sido ella la que voluntariamente ha deseado trasladar su residencia a la ciudad de Vitoria, en compañía de la hija, sobre la que tiene atribuida la guarda y custodia, con patria potestad compartida.

La madre tiene un empleo estable como auxiliar de enfermería, percibiendo unos ingresos netos mensuales de unos 1900€, incluidas pagas extraordinarias, mientras que el padre tiene un trabajo a tiempo parcial percibiendo unos 492,78€ mensuales, habiéndose fijado una pensión alimenticia en favor de la hija y con cargo al padre de 110 € mensuales.

El padre tiene su residencia en Cáceres, mientras que la madre y la hija residen en la ciudad de Vitoria.

TERCERO.- Centrados los términos del recurso, tal y como cita el apelante, debemos traer a colación los criterios fijados por la STS de 26 de mayo de 2014 , sobre la contribución de los progenitores a los gastos ocasionados por el desplazamiento para hacer efectivo el derecho al régimen de visitas del progenitor no custodio, cuando residen en diferentes ciudades.

El Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial en dicha sentencia, que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores, se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y, en su defecto, establece un sistema normal o habitual de recogida y un sistema subsidiario. Ambos sistemas se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.

Al efecto, dice que 'esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia:

1. El interés al menor, Art. 39 Constitución y Art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, Art. 90 c ) y Art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello, la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el caso concreto que resuelve el Tribunal Supremo, se acuerda que debe el padre- no custodio- recoger al hijo en el domicilio materno y será la madre quién irá a por él al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia.

CUARTO.- Aplicando la anterior jurisprudencia al caso concreto, teniendo en cuenta el interés y la edad de la hija, que tiene 15 años de edad, las diferencias de ingresos del padre y de la madre, el régimen flexible de visitas fijado por las partes, con la sola obligación de avisar con una semana de antelación y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se fija el siguiente régimen de la contribución de los progenitores a los gastos que se deriven del derecho del padre a visitar a la hija:

1º) Cuando el padre decida visitar a la hija en Vitoria será de su cargo los gastos de desplazamiento a dicha cuidad.

2º) Cuando sea la hija quien se desplace a la residencia del padre, será de cuenta de la madre los gastos del desplazamiento de la hija en transporte público desde Vitoria hasta la residencia del padre, tendiendo en cuenta que la edad de la hija permite a ésta viajar por sí sola.

3º) Que para el disfrute de la mitad de vacaciones que corresponde a cada uno de los progenitores, a falta de acuerdo entre los mismo, los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de instancia en los términos indicados.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Florian contra la sentencia núm. 94/14 de fecha 2 de julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres en autos núm. 53/14, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTEexpresada resolución, en el único sentido de fijar el siguiente régimen de la contribución de los progenitores a los gastos que se deriven del derecho del padre a visitar a la hija:

1º) Cuando el padre decida visitar a la hija en Vitoria será de su cargo los gastos de desplazamiento a dicha cuidad.

2º) Cuando sea la hija quien se desplace a la residencia del padre, será de cuenta de la madre los gastos del desplazamiento de la hija en transporte público desde Vitoria hasta la residencia del padre.

3º) Que para el disfrute de la mitad de vacaciones que corresponde a cada uno de los progenitores, a falta de acuerdo entre los mismo, los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

4º) Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.