Sentencia Civil Nº 271/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 193/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00271/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 193/14

Autos: Procedimiento Ordinario 177/13

Juzgado: Villanueva de los Infantes

SENTENCIA Nº 271

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª Maria Jesús Alarcón Barcos

Magistrados:

Luis Casero Linares

Mónica Céspedes Cano

CIUDAD REAL, a veinte de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 177/2013, procedentes del JDO. 1ª .INST. E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LOS INFANTES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 193 /2014, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. MIGUEL FERNANDEZ BENAVIDES, y como parte apelada, D. Ernesto y Dª. Carina , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. Dª. Elena González Migallon, asistido por el Letrado Dª. Carmen Fernández-Cabrera Saussol, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrada Dª. Mónica Céspedes Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº de se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Se ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Ernesto y Dª. Carina contra BANKIA, S.A., con intervención voluntaria adhesiva simple de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.L., y en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Se anula la orden de compra en participaciones preferentes de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.L., por importe de 12.000€, con fecha de valor 7-7-2009, entre BANKIA, S.A. y D. Ernesto y Dª. Carina , por error esencial en el objeto.- b) Se condena a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y a sus naturales consecuencias.- c) Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores la suma de 9.687,12 € más el interés legal correspondiente a dicha cantidad desde la fecha de la suscripción (7-7-2009) hasta la fecha de la presente sentencia, más el interés legal del dinero de dicha suma, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.- d) Se hace expresa imposición de costas en esta instancia a la entidad demandada, que deberá abonar las suyas y las de la actora; sin pronunciamiento sobre las costas de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.L.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se ha interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la representación procesal de Bankia, S.A., que sustenta su recurso en las siguientes alegaciones: 1) Excepción procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario; excepción desestimada en la audiencia previa inadmitiendo que Caja Madrid Finance Preferred, S.A. fuera parte demandada, cuestión que sigue defendiendo, por cuanto ' ... mi mandante actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción del producto litigioso objeto de autos. Por tanto, BANKIA no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de la demandante, ni la emisora, ni quien abonó las remuneraciones. La Entidad Emisora de las participaciones preferentes objeto del presente litigio.....es Caja Madrid Finance Preferred, S.A'. 2) Excepción de caducidad de la acción. Desestimada en la instancia, sobre lo que sigue mostrando su disconformidad la recurrente, '... puesto que estaríamos ante una anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento prestado, que todo lo más estaría viciado por el error qu, según afirma la parte actora, padeció ...'. Acción que durará cuatro años, con el art. 1301, calificado de caducidad con STS de 5 de octubre de 2007 , y que ha de computarse desde la consumación de los contratos de sucripción de participaciones preferentes, como se mantiene en la SAPMadrid de 5 noviembre de 2012, 24 mayo de 2013 ó 1 marzo 2013. 3)Sobre la relación contractual entre las partes, que no es un contrato de gestión financiera, y que evita la obligación de asesoramiento a la parte actora .siendo cierto que comercializó los títulos, ello no se equipara a la indicación o asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora, posición que nunca asumió, ni ha sido remunerada por ello, sin obviar el contenido del contrato que es fuerza de ley entre los contratantes. Insistiendo en que Bankia no asumió la decisión de compra ni recomendó tales actos negociables. 4) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimientoalegado por la actora. Mantiene que se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un depósito; sigue añadiendo que nuestra jurisprudencia califica como comportamiento inexcusable, la firma de un contrato sin haber leído su clausulado, error imputable a la imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, bastando una simple lectura en diagonal de la documentación facilitada por la recurrente para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada, por tanto se acredita la diligencia de esta parte antes, durante y después del proceso de comercialización de los títulos. 5) Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.Señala que si bien la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria, la carga de la prueba del error del consentimiento recae sobre la parte que lo alega. Añade que de conformidad con los principios de conservación de los contratos y de la interpretación restrictiva con que ha de analizarse el vicio o error en el consentimiento, faltando además la prueba de tal error, no puede apreciarse en el supuesto y en consecuencia ha de mantenerse la validez y efectividad del prestado en el caso. 6) Sobre el incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.Obligación que satisfizo entregando al cliente la oportuna documentación, concretamente, la que refleja que el cliente manifiesta haber recibido información específica de las participaciones preferentes, información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, información precontractual, que informa del riesgo elevado del producto, profusa información del producto como del emisor (do. 6 de la demanda), donde vuelve a informarse sobre el riesgo de mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones, además del test de conveniencia. De donde la recurrente cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación. 7) Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda. 8) Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas. Insistiendo en que Bankia ha dado cumplimiento a los arts. 78 y siguientes de la LMV y a la Direcitiva MIFID en el momento de la compra o suscripción del producto, como la Texto Refundido de la LGDCyU . 9) Inexistencia de incumplimiento contractual. Vuelve a reiterar que ha cumplido todas las obligaciones exigibles en el momento de la comercialización del producto, como se desprende de la documental aportada y de la prueba practicada en el juicio oral. 10). Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia, que se impone por la revocación de los pronunciamientos de la sentencia dictada, que solicita. Por todo lo cual, terminan interesando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia que se recurren, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime en su integridad la demanda interpuesta contra Bankia con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes.

A la estimación el recurso se opone la contraparte, que interesa la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la falta de litisconsorcio pasivo.-Sostiene la recurrente que las participaciones preferentes cuya contratación es objeto del presente litigio son emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A, como resulta del documento aportado por la actora 'Resguardo de Operación', 'Valores', donde aparece el código Valor Banco de España que la relaciona con esta entidad, además de la página web de la CNMV donde constan debidamente inscritos los folletos correspondientes a dada emisión.

De forma que construye la excepción señalando al documento 4 aportado con la demanda, en cuyo apartado 'COD.VALOR B.E.' figura 'ESPPREFER002'. No hace ninguna referencia a que ese mismo documento, de forma franca, abierta y clara, se encabeza con el logotipo de Caja Madrid, ni tampoco refiere que en él, en su condicionado general (condición 1 y 3), se hace expresa y explícita referencia a Caja Madrid. Elude el recurrente señalar que toda la documentación aportada relativa al contrato en cuestión, está registrada en papel de la entidad, donde figura su logotipo y donde, como en el anterior, se refleja de manera expresa y explícita a la otra parte contratante, que no es otra que CAJA MADRID (folios 50 y 51, en el test de conveniencia, folios 52 a 62, relativa a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, que identifica a 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Caja Madrid en adelante CAJA MADRID' como 'Entidad de crédito sometida a la supervisión de Banco de España y habilitada para prestar los servicios de inversión regulados en la Ley del Mercado de Valores', que los presta 'bajo los principios de imparcialidad, honestidad y profesionalidad establecidos en la normativa MIFID', a quien se ha de aportar información, sin perjuicio de la que CAJA MADRID facilitará a los clientes (folio 53). Otro tanto de lo mismo en el documento 6, folios 62 y siguientes, y, terminando, de toda la documental aportada, donde Caja Madrid, hoy Bankia, es la que figura en todo lo relativo a las participaciones preferentes (folios 75 a 77). De forma que la solución, mutatis mutandis, es la dada en anteriores resoluciones de esta Sala, S 21 marzo 2014, Rollo 330/13, donde se argumenta: '... resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada ..., en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Lo que nos lleva a la conclusión la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión ... se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una (' sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid')

Lo que nos lleva a la conclusiones que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado. Por lo que este motivo se ha de desestimar, como igualmente fue acertada la desestimación de la personación de Caja Madrid Finance Preferred, en calidad de parte demandada ya que si Caja Madrid, hoy Bankia, garantiza las participaciones preferentes, surge una relación de solidaridad con Caja Madrid Finance Preferred, SA, que excluye la intervención adhesiva litisconsorcial.'En el caso, admitida su intervención, lo fue, no en su modalidad litisconsorcial, sino simple, ' no ostentando por ende la interviniente la condición de codemandada...' (Auto a los folios 243 a 246).

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción.-Este particular ha sido igualmente resuelto por la Sala, para desestimarlo, lo que se hace con sede en estos argumentos: ' El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de septiembre de 2006 decía que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 ( y a la que se refiere la Juzgadora de instancia ) que: 'Dispone el Art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Aclara a tal efecto que no puede confundirse la consumación con la perfección del contrato, que es cuando se han cumplido las prestaciones por las partes. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'. En ese caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión conforme a la documental aportada, lo que nos lleva igualmente a desestimar este motivo.'( Sentencia de fecha 21 de marzo del año en curso, dictada en Rollo de apelación 330/13 ).

CUARTO.-Sobre el fondo de la cuestión, la sentencia apelada anula el contrato suscrito entre las partes y lo hace sosteniendo que la entidad bancaria no acredita haber proporcionado una cumplida información sobre los elementos esenciales del producto, particularmente sobre el riesgo de pérdida, lo que se traduce en un error en el consentimiento prestado al ordenar la adquisición de las participaciones, que en consideración al perfil del cliente, tilda de excusable, con la consecuencia de devolver el importe invertido (12.000 euros) a lo que se deduce los cupones percibidos por importe de 2.312,88 euros.

Frente a tal conclusión la apelante sostiene que ha cumplido adecuadamente su deber de información del producto, siendo inexcusable el error alegado por la actora, ya que otra cosa no ha probado esa parte, por lo que procede la desestimación de la demanda, que es lo que, en síntesis, se postula con el recurso.

En resumen, es el derecho a la información que ostenta el cliente respecto de la entidad de crédito, la cuestión fundamental sobre la que gravita el éxito de la pretensión de la parte actora. La sentencia impugnada, tras definir el producto bancario contratado - como activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos; producto complejo, volátil, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período -, tras definirlo así, se dice, mantiene que el contrato que vincula a las partes es un producto complejo, y lo hace con sede en el art. 79 bis 8.a) de la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores . Precisamente por la complejidad del producto se exige a la entidad bancaria una extremada diligencia en la obtención de información sobre el cliente, al que se le ha de facilitar precisa información para que sea plenamente consciente del objeto del contrato y de sus consecuencias. Todo ello de conformidad con la normativa del mercado de valores, de la que sorprende positivamente la protección dispensada al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia; sorprendiendo especialmente también la prolija regulación sobre el trato que se debe dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual; y entre esa normativa, cita la sentencia el RD 629/93, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y la Ley 47/07 que la modifica para incorporar al ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril de 2004, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2008.

Viniendo entonces a lo que es el núcleo de la cuestión y del recurso, en el supuesto, ese deber de información, que no de asesoramiento financiero, efectivamente y como se mantiene en la sentencia apelada, no se ha cumplido con el nivel de exigencia que pide la operación. Por más que la actora recibiera la documental señalada como 6 (folios 206 y siguientes), que contiene un ' Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II', y firmara la ' información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' que se documenta en los señalado como 4 y 5 de la contestación, esta información escrita no llena los requisitos que exige el nivel de protección máximo del cliente. Y es que la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva. La jurisprudencia ha destacado que en el caso de productos complejos, como el que nos ocupa, se produce una suerte de inversión de la carga de la prueba respecto del asesoramiento diligente y que la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica, mucho más rigurosa, del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

Admitiendo que a la entidad bancaria no le es exigible anteponer el interés del cliente al suyo propio, lo que sí se le exige a la entidad respecto a su cliente es un deber de lealtad, cohonestado con la buena fe que deben presidir las relaciones contractuales ( art. 7 C.c .). Y, frente al cliente, le son especialmente exigibles dos comportamientos, uno, y es regla cardinal, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios, y, dos, precisamente lo anterior, sin pasar por alto, esto es, atendiendo especialmente, las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79, bis num. 3 , 4 y 7 LMV). Y esto para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente ' conocimiento de causa ', como dice el precitado 79 bis de la L.M .V.

Pues bien, en el supuesto resulta que los actores, de 75 años de edad, D. Ernesto , de profesión albañil, ya jubilado, Dª. Carina , ama de casa, de los que no consta especial formación académica (folios 44 a 46) y sin más conocimientos en productos bancarios que la titularidad de un depósito, no tomaron la iniciativa para suscribir el contrato objeto del litigio, más al contrario, se les ofreció ya que les vencía un depósito a plazo fijo. Con la testifical de Dª. Brigida , empleada de Bankia, y respecto a la posibilidad de perder el capital invertido, resulta que se les manifestó ' que el producto cotizaría en el mercado secundario', donde podía venderlo en su momento ' al valor que estuviera'; con esa misma prueba, única practicada, aparte la abundante documental, y preguntada sobre si informó de la posibilidad de no conseguir dividendos, contesta que se les dijo que ' dependía de que la empresa tuviera beneficio, se les decía en los últimos años los beneficios que había y que hasta el momento había obtenido beneficios'; y, últimamente, preguntada expresamente respecto al perfil del cliente al que se le ofrecía el producto, dicha testigo afirma que ' eran clientes de la oficina y se le decía a todo el mundo', preguntada si al hacer el ofrecimiento se tenía en cuenta si anteriormente habían adquirido productos de riesgo, si el cliente era ahorrador, titular sólo de depósitos...., la empleada contesta que eso ' era indiferente'. Así las cosas, expuesto más arriba el perfil del cliente, parte actora y aquí apelada, conocidas las circunstancias por las que llegan a suscribir el contrato, y conocida y explicitada también la información verbal ofrecida por la empleada de la entidad, la conclusión de la sentencia apelada no puede tildarse de errónea, representando todo lo expuesto una clara quiebra del deber de información que pesa sobre la aquí apelante.

QUINTO.-En estos mismos términos la sentencia número 72 de esta Sala de fecha 21 de marzo del año en curso, dictada en rollo 330/13 , que argumenta: ' Respecto a los motivos alegados esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre estas cuestiones y en concreto la sentencia num. 33/2014 rollo de sala 247/2013 , en el que se hace referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, y en tal sentido se expone:

' Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que:

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que:

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

TERCERO: El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999). ... Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').'....... 'En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.

Esta sentencia es lo suficientemente descriptiva de la obligación de información y de la incorrecta comercialización de un producto complejo, que se ha extendido a clientes minoristas con perfiles inapropiados. Y eso igualmente es lo que ocurre en el presente caso, donde los perfiles de los demandantes no difieren de los que tenían los demandantes en esa sentencia, incluso son más bajos pues no estamos hablando de empresarios, ni de que éstos buscaran un asesoramiento externo, tal como ocurre en el supuesto de la sentencia. Por otro lado, hay que dar la razón a la Juez a quo, cuando señala, como ejemplo de la complejidad del producto y la mala información, las propias carencias de las testigos empleadas de la recurrente, carencias de conocimiento evidentes a pesar de los esfuerzos de la recurrente en tratar de acreditar lo contrario.

Aun reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora, que se traduce en un error en el consentimiento contractual, y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013.'

En el caso que nos ocupa y pese a las alegaciones de la parte recurrente es de aplicación los argumentos esgrimidos en la sentencia de esta misma sección, en el sentido que el perfil de los clientes que adquirieron estos productos, no pueden calificarse como de personas con un nivel financiero suficiente como para entender los riesgos que la adquisición de dichos productos suponía, y menos aún a través del test de idoneidad en el que se aferra la parte recurrente para considerar que estaban suficientemente informados, tampoco lo es respecto a la declaración del director del la entidad bancaria, cuya aportación resultó vaga e imprecisa, pues trataba de reflejar que la información fue exhaustiva, lo que resulta totalmente contradictorio con el test de idoneidad, este era muy general y no entraba a valorar los elementos esenciales del producto. Basta una somera lectura de la misma para llegar a tal conclusión. No se dio la información necesaria sobre las características del mercado secundario entre otros. Hubiese sido necesario información precisa y determinada sobre la adquisición del producto, el carácter vitalicio, la posibilidad de no distribución de beneficios entre otras cuestiones. No cabe deducir que los demandantes fuesen consciente del riesgo que asumía, y menos aún que de recuperar los invertido, pudiera ser de importe inferior e incluso perder el capital.'..... 'Todo lo anterior lleva a la conclusión de afirmar que la demandada no proporcionó, como era su obligación, todo la información necesaria a los actores para que estos conocieran y comprendieran la naturaleza y riesgo del producto contratado, pensando que contrataban un producto que desde luego tenía asegurado el capital, y que fue la propia entidad quien le ofertó el producto, sin que sea admisible pretender que la simple disposición de una información reglada desactive la responsabilidad de la entidad emisora y comercializadora en relación a los inversores minoristas, ni la existencia de la información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor. '

SEXTO.-Lo anterior lleva al decaimiento del recurso con la consecuencia de imposición de las costas de esta alzada al apelante ( arts. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, la Sala ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2014 en juicio Ordinario seguido con el número 177/2013 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villanueva de los Infantes , y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución; con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.