Sentencia Civil Nº 271/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 241/2014 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00271/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 241/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
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En A CORUÑA, a diez de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 677/2013 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de A CORUÑA
, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 241/2014, en los que aparece como parte APELANTE: -NCG
BANCO, S.A.-, con CIF A-70302039, y domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30-32- A Coruña, representado por la
Procurador/a Sr/a. MOSQUERA HERRERO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a CASAS NO GUEROL; y
como APELADOS/DTES: -D. Juan Manuel -, con DNI. Nº NUM000 , y -Dª Adelina -, con DNI Nº NUM001 ,
con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 , A Coruña, representados por el Procurador Sr/
a DÍAZ MUIÑO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. CONCHEIRO FERNÁNDEZ, sobre PARTICIPACIONES
PREFERENTES (Reclamación de daños y perjuicios).
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 18-03-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de don Juan Manuel y doña Adelina , debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de participaciones preferentes concertado por las partes en fecha 7 de noviembre de 2.003, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada NCG Banco S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone a los actores la cantidad de treinta y seis mil euros (36.600 euros), más los intereses legales correspondientes a computar desde el 7 de noviembre de 2.003 hasta el 19 de julio de 2.013; y de la cantidad resultante se deberá detraer por vía de compensación el importe de los rendimientos brutos obtenidos por los actores (8.879,88 euros) y el importe de la venta de las acciones obtenidas en el proceso de canje obligatorio (12.766,40 euros); y el saldo resultante a favor de la parte actora devengará los intereses legales correspondientes a computar desde el 19 de julio de 2.013 hasta su total pago. Con imposición de costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG BANCO, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Mosquera Noguerol.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 27-5-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Mosquera Noguerol, en nombre y representación de NCG BANCO S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de D. Juan Manuel y Dña. Adelina , en calidad de apelados. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 9-Junio-14 se señaló para votación y fallo el 9-Septiembre-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia concluye con la estimación de la demanda, con imposición de costas a la demandada; contra la que se interpone recurso de apelación por esta última, alegando la caducidad de la acción, infracción de las normas de la carga probatoria, error en el consentimiento esencial y excusable, indebida valoración de la prueba documental, inexistencia de error en el consentimiento; infracción legal en la apreciación de los requisitos del error y subsidiariamente existencia de actos posteriores a las contrataciones que conformarían el error supuestamente padecido, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la actora, a lo que se opone ésta última solicitando su confirmación.



SEGUNDO.- Se reitera en esta alzada la caducidad de la acción ejercitada, toda vez que el contrato se firmó el 7-Noviembre-2003 y la demanda se interpuso el 29-Julio-13, cuando ya había transcurrido con exceso el plazo de 4 años (art. 1301 Cg. Civil).

Hay que recordar que nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo, por lo que su consumación tiene lugar cuando ambas partes hayan cumplido con sus respectivas obligaciones y en este tipo de contratos el plazo para el cómputo de la caducidad se iniciará a partir del día en que se tuvo conocimiento del error (art. 1969 Cg. Civil) como así lo ha entendido el Juez 'a quo' cuyos razonamientos compartimos, debiendo ser desestimada dicha causa de oposición.



TERCERO.- Señala la actora que el 7-11-03 suscribió un contrato con la demandada por el que adquirió 60 participaciones preferentes, sin haber recibido una veraz información del producto que compraba y mucho menos de los riesgos que conllevaba.

La doctrina señala que en estos contratos financieros como el presente, se trata de un contrato complejo de cuya lectura se deduce que para su comprensión por el inversor exige la posesión de unos conocimientos o experiencia previos, los que no se presumen los primeros, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a los clientes, lo que determina que en base a la confianza que depositan en los empleados apoyándose a su vez en su profesionalidad, sigan sus recomendaciones en muchas ocasiones; en cualquier caso se realice el contrato por iniciativa de la propia entidad o del cliente, a la financiera siempre le es exigible un estricto deber de información, la cual debe ser completa sobre la naturaleza, objeto, coste, y riesgos de la operación, además de forma que le resulte comprensible, debiendo asegurarse la entidad financiera de que el cliente entienda perfectamente todos los riesgos que corre con la contratación del producto y este deber de información debe ir dirigido a velar por los intereses del cliente, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

La intervención de las entidades financieras en las participaciones preferentes o subordinadas es diferente, pues en unos casos actúan como meras intermediarias en la comercialización de productos emitidos por otros, y en otras ocasiones son las propias entidades las que comercializan con las suyas, como es el caso.

En el contrato unido a la demanda (doc. Nº 2) suscrito por el actor, se hace referencia expresa a que es la propia entidad demandada la emisora de las participaciones preferentes, objeto de la compra (60 acciones), se hace referencia a que dicho producto puede sufrir pérdidas y que no constituye un depósito bancario, remitiéndose a un folleto de emisión.

Se trata por tanto de la compra de participaciones preferentes (producto complejo), en el que hay que cumplir el deber de información al que se refiere el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , frente a los clientes en especial respecto a los riesgos que asume, de manera que éste puede tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, para lo cual deberá obtener información sobre sus conocimientos y experiencia financiera, advertir al cliente si el producto es o no adecuado para él, obligaciones que deberá cumplir aún cuando actúe solo de mediadora.

La propia Ley de Mercado de Valores establecer en su art. 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, comprensible para los mismos, debiendo ir dirigida la información a los riesgos que el cliente va a asumir.

Los folletos informativos, que por cierto en este caso no constan le hubiesen sido entregado al actor para tener conocimiento exacto de lo que iba a contratar y de la documental unida a autos, con su lectura de difícil comprensión su contenido tendría que tratarse de un experto en finanzas para entender con claridad su contenido.

Con estos datos y documentos no puede estimarse cumplido el deber de información que a la entidad demandada le corresponde, pues las participaciones preferentes son un producto de difícil seguimiento de su rentabilidad, y que cotiza en el mercado secundario, y lo que implica para el inversor mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión, y para venderlos, lo que hace que el Banco afine más en su deber de información.

La documental aportada por la entidad demandada a los autos, no es más que un contrato tipo, que no es suficiente para un cliente minorista, ni la existencia del deber de información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor.

No se ha acreditado que existiera información directa por la entidad y menos que esta haya sido veraz, real con la que tuviera pleno conocimiento el cliente de lo que adquiría. Siendo muy significativa la declaración emitida en el juicio, como consta en el soporte audiovisual, por el Director de la Oficina donde se suscribieron dichas acciones, que el mismo se las ofreció, no le dijo que eran perpetuas pero sí que podían venderlas en el mercado secundario si querían recuperar el dinero, no se llevaron la documentación a casa, firmaron el contrato al momento, cuando quisieron venderlas el mercado estaba colapsado. Ha de concluirse que en el caso concurren los requisitos para que el error invalide el consentimiento prestado, esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo, sustancial en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto el actor contrató basándose en la confianza de los empleados de la demandada, cuyos conocimientos en esta materia han de considerarse superiores a las de los clientes, tratándose de un contrato complejo y difícil de analizar, (basta con leer el contenido del contrato) y sin capacidad para entender lo que, estaba contratando, sin formación financiera, por lo que procede decretar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes como se peticiona en la demanda. Siendo la consecuencia de la nulidad del contrato por la existencia de vicio en alguno de sus elementos, en el caso presente el consentimiento, determina que a tenor del art. 1303 del Cg.

Civil, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses, como así lo ha entendido el Juez 'a quo', razones que conducen a la desestimación del recurso.



CUARTO.- Es preceptiva la imposición de costas de esta alzada al apelante al ser el recurso desestimatorio ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 18-03-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A Coruña , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 677/13, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante. Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario.

Doy fe.