Sentencia Civil Nº 271/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 426/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00271/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 426/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm.906/12
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de A Coruña
Deliberación el día: 28 de mayo de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 271/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 426/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 906/12, sobre 'Nulidad de orden de suscripción
de participaciones de preferentes', siendo la cuantía del procedimiento 630.000 euros, seguido entre partes:
Como APELANTE: NCG BANCO, S.A , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Belo González; como
APELADO: Calixto , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Díaz Muiño.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 30 de mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de Don Calixto , debo declarar y declaro la nulidad de contrato u orden de suscripción de participaciones preferentes concertado por las partes con fecha 16 de septiembre de 2009, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada NCG Banco SA a estar y pasar por la anterior declaración y a que devuelva al actor la cantidad de quinientos cuarenta y nueve mil euros (549.000 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde el 16 de septiembre de 2009, quedando obligado el demandante a devolver a la entidad demandada la cantidad de ciento un mil ciento dieciséis euros con veintiséis céntimos (101.116 ,26 #) y las 549 participaciones preferentes que posee en la actualidad. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de mayo de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 30 de mayo de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Calixto , declarando la nulidad del contrato u orden de suscripción de participaciones preferentes concertado por las partes con fecha 16 de septiembre de 2009, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada NCG Banco SA a estar y pasar por la anterior declaración y a que devuelva al actor la cantidad de 549.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 16 de septiembre de 2009, quedando obligado el demandante a devolver a la entidad demandada la cantidad de101.116 ,26 # y las 549 participaciones preferentes que posee en la actualidad. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

En la referida resolución -lo que hacemos constar para concretar la cuestión litigiosa- se hacen constar como Hechos Probados, los siguientes: ' El día 16 de septiembre de 2.009 el demandante don Calixto y su esposa doña Soledad firmaron un contrato de depósito y administración de valores con la entidad Caja de Ahorros de Galicia (en la actualidad NCG Banco, S.A.), y el mismo día (según parece, en unidad de acto) don Calixto (de 87 años de edad) firmó una orden de valores consistente en la compra o suscripción de 630 títulos de participaciones preferentes Caixa Galicia Preferentes S.A. en 10-2009, por un valor nominal de 630.000 euros. No hay constancia de que se le entregara con anterioridad a la firma de la orden de suscripción de valores el denominado tríptico informativo, y tampoco hay constancia de que se efectuara el test de idoneidad o conveniencia con anterioridad a la firma de esa orden. El 23 de febrero de 2.011, previa firma de la oportuna orden de venta, don Calixto procedió a la liquidación-venta de 13 de esos títulos, por importe de 12.934,65 euros. El 25 de febrero de 2.011, previa firma de la oportuna orden de venta, don Calixto procedió a la liquidación-venta de 68 de esos títulos, por importe de 67.659,65 euros'.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada NCG Banco SA., realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º) Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta. La sentencia recurrida no razona ni aplica todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

El artículo 1.265 del Código Civil establece que existe la nulidad del consentimiento cuando el mismo se haya prestado por error, violencia, intimidación o dolo, pero a continuación, el artículo 1.266 del mismo texto legal precisa que para que el error invalide el consentimiento, éste debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, es decir, que se trate de un error esencial. La resolución impugnada no ha tenido en consideración o ha interpretado incorrectamente la concurrencia de todas y cada uno de los requisitos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.

- No se analiza el requisito de la causalidad a pesar de la exigencia a este respecto establecida por la jurisprudencia. Así, no se contiene en toda la sentencia ninguna alusión a este requisito, cual era la finalidad perseguida por el recurrido al suscribir el producto litigioso, como la misma se ha incorporado al contrato, porque razón no se ha cumplido, y como el incumplimiento de la finalidad del contrato es imputable a la demandada.

- Se analiza de forma genérica el requisito de la excusabilidad, atendiendo a circunstancias como la confianza, su condición de inversor minorista conforme a la normativa MIFID y su falta de experiencia en la contratación de este tipo de productos (Fundamento de Derecho VI, págs. 17y 18). Sin embargo, la calificación jurídica de los siguientes hechos declarados probados debería haber motivado la declaración de inexcusabilidad del pretendido error.

a. D. Calixto declaró en sede de interrogatorio de parte que no leyó el contrato. Hecho que en virtud del artículo 316 de la LEC , se tiene que tener por probado al ser contrario a los intereses de recurrido y no constar prueba en autos que rebata la existencia de tal hecho.

b. D. Calixto 'en Banco Santander y BBVA tenía acciones y fondos de inversión' es decir, era titular de distintos productos de inversión, cuya contratación implica la asunción de riesgos, como contrapartida a una expectativa de mayor rentabilidad.

c. D. Calixto ' llegó a tener hasta cinco millones de euros en la oficina en depósitos a plazo fijo'.

Evidentemente, una persona que ha contratado depósitos a plazo fijo por ese importe es inverosímil que si hubiera prestado un mínimo de diligencia en la contratación hubiera confundido unas participaciones preferentes con un producto que por su experiencia e importes contratados previamente tenía que conocer muy bien.

d. D. Calixto ' ha ostentado cargo de responsabilidad y administración en Novomóvil'. Hecho que se tiene que tener por probado por mandato del artículo 316, al manifestarse en sede de interrogatorio de parte, ser perjudicial para los intereses del demandante y no ser desmentido por ninguna prueba tal hecho.

e. D. Calixto ha 'estado cobrando los rendimientos por su inversión (...) sin protesta o reparo alguno (...) ha permanecido en el error hasta que a finales del año 2011 o a primeros del año 2.012'.

f. El importe del producto suscrito es de 630.000 euros (Hechos probados, pág. 3). Motivo por el cual se debería haber aplicado una diligencia en la contratación correlativa a la relevancia de la cuantía invertida.

g. 'D. Calixto procedió a la liquidación-venta de 13 de esos títulos, por importe de 12.934,65 euros.

El 25 de febrero de 2011, previa firma de la oportuna orden de venta, don Calixto procedió a la liquidación- venta de 68 de esos títulos, por importe de 67.659,65 euros'. Evidentemente tal comportamiento manifiesta un conocimiento del funcionamiento del producto, puesto que un depósito a plazo fijo no se puede vender. Y si conforme a dicha actuación todavía se incurría en un error como declara la Sentencia Recurrida, el error debe ser en todo inexcusable.

- Se aplica incorrectamente el elemento del análisis del momento en el que el actor sufrió el pretendido error respecto al contrato litigioso, puesto que se tienen en consideración hechos posteriores que no son contrarios a lo dispuesto en el contrato al indicar la Sentencia Recurrida: '1o que ha ocurrido es que el actor ha permanecido en el error hasta que a finales del año 2011 o primeros del año 2012, y dentro del plazo de prescripción o caducidad de la acción ejercitada, con la explosión del mercado financiero, la denominada 'crisis de las preferentes' y el escándalo social generado, se ha dado cuenta del tipo de inversión realizada y de que se encontraba prisionero de la misma y sin posibilidad de recuperar su dinero' ; es decir, se contraviene la reiterada jurisprudencia en ese sentido contenida en las Sentencias de 8 de febrero de 1993 , de 21 de mayo de 1997 y de 21 de noviembre de 2012 . En concreto esta última dice 'Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratara de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo ser humano' - No se analiza el elemento de recognoscibilidad del error exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2º) Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC en relación con los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Los mencionados preceptos de la LEC establecen claramente que la valoraci6n de la prueba practicada mediante el interrogatorio de parte, la prueba testifical y documentos privados están sujetos al principio de la sana critica. Sin embargo, en el caso de autos, el juzgador de instancia efectúa una ilógica valoración de la prueba practicada, infringiendo las reglas de la sana crítica y posicionándose de esto modo, parcialmente, a favor de la actora.

El órgano juzgador ha fundamentado la sentencia posicionándose parcialmente a favor de D. Calixto , y ello debido a que, ante las versiones contradictorias que obran en autos, decide dar preferencia al interrogatorio de parte del Sr. Calixto , frente a la documental relativa a la contratación del producto litigioso -documentos que cuentan con plena objetividad y que no han sido impugnados- y frente a otras dos personas que declararon en el acto del juicio. Lo cual supone una manifiesta valoración arbitraria de la prueba.

A) En relación con el elemento de esencialidad del error a) Infracción del art. 326 LEC por incorrecta valoración de la prueba documental.

En el propio folleto informativo sobre la emisión de participaciones preferentes contratadas por el actor, aportado con la contestación a la demanda, no impugnada de adverso, y que fue entregado a Don Calixto con carácter precontractual recoge de manera de forma clara, sencilla y concisa, no extrayéndose ningún atisbo de lenguaje de difícil comprensión, todo los aspectos generales, riesgos inherentes y principales características relativas al contrato litigioso. Así se hace constar los aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor (producto complejo y de carácter perpetuo, no es un depósito bancario, riesgo de no percepción de remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas).

En consecuencia, las cláusulas reproducidas del contrato litigioso demuestran cómo se informó sobre todos los aspectos esenciales del contrato.

b) Infracción de los artículos 316 , 348 y 376 LEC , por incorrecta valoración de la prueba testifical, en relación con la información suministrada y la esencialidad del error.

· Respecto a la información verbal facilitada al demandante sobre los riesgos que podía entrañar el producto litigioso, tanto D. Ildefonso como Da Sabina , ambos empleados en la oficina de NCG donde el Sr.

Calixto suscribió las 630 participaciones preferentes, manifestando que D. Calixto conocía el producto, que podía quedar sin cobrar intereses, que se le explicó el producto correctamente, del carácter perpetuo etc.

· Respecto a la negativa de D. Calixto a la renovación de la imposición a plazo fijo, que tenía suscrito con NCG en el momento de la contratación de las participaciones preferentes, aquellos empleados declararon que era un cliente muy exigente siempre, la negociación la llevaba al límite y le ofrecieron en aquellos momentos en torno a tipos del 4%, y que contrató una parte en participaciones preferentes porque entendía que obtendría muchos más rentabilidad y asumía el riesgo que suponía.

· En cuanto a las irregularidades en cuanto a la fecha en la que se efectuó el test Mifid a D. Calixto para la contratación del producto litigioso, Doña Sabina declaró que el Mifid fue previo a la comercialización y hecho un segundo test para corregir un pequeño incidente.

B) En relación con el elemento de esencialidad del error. Infracción de los artículos 316 , 348 y 376 LEC , por ilógica valoración de la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, en relación con la infracción suministrada y la esencialidad del error.

La sentencia recurrida para justificar la conveniencia del requisito del excusabilidad que exige nuestra jurisprudencia, destacan los siguientes extremos: que el Sr. Calixto no reúne el perfil adecuado, al no ser un cliente minorista y no tener experiencia en la contratación de productos financieros; y que no se informó al cliente sobre los riesgos. No obstante, tal pronunciamiento supone dar valoración arbitraria de la prueba, y una incorrecta aplicación del elemento de excusabilidad por los siguientes motivos: a) D. Calixto reconoció en el acto del juicio que no leyó el contrato.

Esta falta manifiesta de diligencia en la contratación ha sido considerada como un motivo determinante por la mayoría de la jurisprudencia menor para declarar la inexcusabilidad del mismo.

b) El perfil acreditado del demandante con experiencia en contratación de este tipo de producto.

Don Calixto declaró que tenía en otras entidades fondos de inversión y acciones; el testigo D. Ildefonso declaró que Don Calixto estaba dispuesto a asumir riesgos y era una persona con cualificación financiera.

c) Inexistencia de queja o reclamación alguna por parte del demandante hasta el momento en que los intereses devengados empiezan a disminuir.

d) El demandante emitió dos órdenes de venta, y la tercera la anuló debido al buen funcionamiento en su momento del correspondiente mercado secundario.

e) La confianza declarada por la sentencia no exonera de una mínima diligencia a la hora de contratar.

C) Conclusión.

De lo anteriormente expuesto sobre la prueba practicada y obrante en autos, únicamente cabe deducir lógica y razonablemente que no se ha podido producir un error en la contratación, por lo que la sentencia recurrida ha infringido tanto el principio de libre valoración de la prueba como las reglas legales de valoración de la prueba documental no impugnada y de la prueba de interrogatorio de parte en cuanto a los hechos perjudiciales para el interrogado, debiendo ser revisada la misma al amparo de una correcta aplicación del principio de la sana critica en la valoración de la prueba y de las reglas legales de valoración anteriormente referidas. Y esto es así porque: i. El Juzgador omite el hecho de que el demandante ha reconocido en el interrogatorio de parte que no ha leído la orden de adquisición de valores objeto de litigio. Hecho especialmente negligente cuando se contrata un producto por un importe de 630.000 euros.

ii. El actor tenía suficiente capacidad para entender el contrato litigioso suscrito ya que, aun no siendo un experto en la materia, sí contaba con experiencia suficiente en la contratación bancaria y financiera, a mayor abundamiento si se tiene en cuenta que realizó dos órdenes de venta del producto contratado y la tercera orden de venta la anuló tras comprobar la ventajosa situación en la que se hallaba en aquel momento el mercado secundario, lo que convertía las participaciones preferentes litigiosas en una buena inversión con inmediata liquidez. En consecuencia, la interpretación y valoración de la prueba y del Derecho que realiza el juzgador de instancia sobre la posterior falta de liquidez y de valor de las participaciones preferentes constituye una valoración retrospectiva vedada por la jurisprudencia menor, como indica la SAP de Huelva, Secc. 1ª, de 29 de diciembre de 2.010 .

iii. Los años sin formular queja alguna, así como las prueba sobre la falta de confianza ciega que justifique la probada falta de diligencia en la contratación evidencian que no se adoptó una conducta diligente en la contratación.

Por todo lo expuesto anteriormente, debemos afirmar que ha existido una ilógica valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en tanto que reduce la existencia de un error sustancial y excusable cuando, como hemos demostrado, del correlato fáctico, de los documentos privados y de las declaraciones del demandante y de los testigos, no puede concluirse la existencia de ninguno de tales requisitos del error y, a mayor abundamiento, tampoco se ha entrado a analizar la concurrencia de un nexo causal ni del momento en el que realmente se produce el supuesto error, por lo que se están vulnerando claramente los preceptos de la LEC que aluden a una interpretación de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica (316, 326 y 376) en relación con los artículos 1.265 y 1.266 del CC y la jurisprudencia que los interpreta.

3º) Subsidiariamente. Vulneración de los artículos 1309 y 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina general de los actos propios, reconocida por la jurisprudencia, al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior de a la contratación por parte del recurrido, infringiendo lo dispuesto en dichos precepto y su consiguiente interpretación jurisprudencial.

a. La sentencia de instancia declara la nulidad del contrato litigioso, a pesar de los siguientes hechos declarados probados.

(i) Haber transcurrido hasta 3 años desde la suscripción de dicho contrato por la parte actora; (ii) Haber recibido el demandante los intereses devengados por la suscripción del mismo; (iii) No haber planteado dicho demandante ninguna queja hasta finales del año 2.011 o primeros del año 2.012; y (iv) Haber procedido la actora, hasta en dos ocasiones, a la emisión de órdenes para la venta de las participaciones preferentes suscritas.

A su vez, tenemos que resaltar que ampliamente se ha acreditado, y que se ha producido una ilógica valoración de la prueba al no declarar probados los siguientes hechos relevantes a estos efectos: (i) Se produjo una anulación de la tercera orden de venta de las participaciones preferentes por parte de D. Calixto (Testigo Dña. Sabina ).

(ii) Se suscribió un segundo test MIFID en un mes más tarde la contratación (testigo Doña Sabina ), De conformidad con lo anterior, y con carácter subsidiario respecto a las alegaciones precedentes, hechos todos ellos declarados probados (o que debieran haber sido declarados probados) en la presente litis, resulta plenamente aplicable la doctrina de los actos propios, el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones y la falta de buena fe en el ejercicio de las mismas.

b. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2002 que se cita por todas las generales en la materia, señala la fuerza vinculante de los actos propios cuando tienen una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada con posterioridad.

En este caso, la doctrina de los actos propios es plenamente aplicable, puesto que el cumplimiento de la parte demandante, mediante los hechos declarados probados, referidos con anterioridad, resulta contradictorio con la reclamación presentada al juzgado.

c. Resulta evidente que a los hechos expuestos le son de aplicación los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil , que hace referencia a la confirmación tácita de los contratos cuando éstos adolecen de vicios en el consentimiento. Se entiende que dicho vicio no existe, pero, aun existiendo, el contrato se habría confirmado por la mera actitud de la parte demandante.

Además sería de aplicación, con amparo en el principio de buena fe, la denominada 'teoría del retraso desleal', que impide el ejercicio extemporáneo de los derechos en contra del actuar reconocido En el presente caso, no debe olvidarse que D. Calixto efectuó su primera reclamación o queja en relación a la suscripción de participaciones preferentes, mediante burofax dirigido a NCG en fecha 12 de septiembre de 2.012 (documento nº 6 de la demanda). Esto es, poco antes de interponer la demanda que dio comienzo a la presente litis y años después de que se iniciara el proceso de reestructuración de NCG en el año 2.010.

En otras palabras, la primera reclamación se efectuó tres años más tarde de la contratación de 630 participaciones preferentes de NCG, después de haber estado percibiendo los correspondientes intereses durante todo ese período sin que, de la prueba practicada, conste que la actora mostrara disconformidad alguna al respecto. Es decir, desde la suscripción del contrato litigioso en septiembre de 2009, D. Calixto tuvo perfecto conocimiento del funcionamiento del mismo, llegando incluso a suscribir dos órdenes de venta, con fechas 23 y 25 de febrero del año 2011, desprendiéndose de un total de 81 títulos y anulando, por otra parte, una tercera orden de compra suscrita al objeto de poder deshacerse del resto de participaciones preferentes que le quedaban, echándose don Calixto finalmente atrás al descubrir que el mercado de venta era mucho más fluido de lo que el mismo sospechaba, y confirmando de este modo que la inversión realizada seguía siendo positiva.

Por tanto, lo único cierto es que el Sr. Calixto conocía perfectamente el funcionamiento y riesgos del contrato puesto que, sólo cuando la situación financiera de mi representada varió de forma inesperada debido a la crisis económica, dejando NCG de obtener beneficios con el correspondiente perjuicio económico resultante, la parte actora 'consideró' que se había producido un error en su consentimiento.

d. En consecuencia, en este caso la sentencia recurrida yerra gravemente al no aplicar la doctrina de los actos propios, la confirmación tácita y el retraso desleal en el ejercicio de la acción, a los hechos declarados probados consistentes en la recepción de intereses durante tres años sin queja alguna, así como a la venta en dos ocasiones de las participaciones preferentes que tenía. Motivo por el cual la resolución impugnada debe ser revocada y la demanda interpuesta desestimada.

4º) Subsidiariamente, vulneración del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 24 de la constitución y de la doctrina del enriquecimiento injusto al condenar a mi mandante a devolver el interés legal del dinero en vez del interés medio generado por un depósito a plazo fijo en la fecha de suscripción del contrato litigioso.

Con carácter subsidiario, en el fundamento de derecho octavo del escrito de contestación a la demanda se solicitó lo expuesto con anterioridad, sin embargo la sentencia recurrida en ningún momento se pronuncia sobre este aspecto, generando una clara incongruencia omisiva, en contra de lo establecido en el art. 128 de la LEC .

Esta cuestión debe ser resuelta en esta segunda instancia puesto que es obvio que una estimación como la que ha realizado la resolución impugnada origina un enriquecimiento injusto conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que podemos citar las SSTS de 26 de julio de 2000 y de 11 de febrero de 2003 , puesto que tal hipotética condena motivaría que la parte actora tuviera una mayor rentabilidad que la que hubiera percibido de haber suscrito efectivamente el producto que supuestamente creía contratar (o al menos, así se afirma en la demanda). En concreto, la referida rentabilidad media por un depósito a plazo fijo suscrito en septiembre de 2009 habría sido de 45.262,40 #.

Por lo tanto, entendemos que en caso de que se llegase estimar la existencia de error en el consentimiento prestado por parte de D. Calixto en el momento que suscribió las participaciones preferentes objeto de esta litis y, sobre todo, si se concluye que dicho error está fundamentado en la creencia de la parte actora de que el producto que contrataba era -contrariamente a lo que resultó ser- un mero depósito a plazo fijo, tal y como se alega en demanda, el interés aplicable no debería ser el interés legal, sino el tipo medio de los depósitos- a plazo fijo que asciende a 45.262,40.

5º) Subsidiariamente, infracción del artículo 1.303 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida no impone la restitución de los intereses devengados por los importes abonados por NGC a D. Calixto y su esposa, con ocasión del contrato declarado nulo.

La sentencia apelada no condena a lo que resulta imperativo en estos casos: la devolución recíproca de las prestaciones con sus intereses conforme a lo previsto en el art. 1303 del CC . Del literal de dicha norma legal cabe concluir sin lugar a dudas que en el supuesto de que se declare la nulidad de una obligación, ambas partes contratantes deben restituirse las contraprestaciones que se hubiesen entregado mutuamente en ejecución del contrato declarado nulo. Pues bien, esa restitución de contraprestaciones tratándose de cantidades pecuniarias debe ir acompañada de los correspondientes intereses que hubiesen generado, todo ello a fin de evitar el enriquecimiento injusto de cualquiera de las partes contratantes; lo cual es plenamente aplicable a nuestro caso en el que la parte actora ha sido condenada por la sentencia recurrida a devolver una cantidad dineraria, (los intereses generados por las participaciones preferentes), que a su vez deben producir los correspondientes intereses.

Tal interés debería ser el tipo medio de los depósitos a plazo fijo suscritos en septiembre de 2009, que ascendería a 5.246,57 euros; o subsidiariamente, el interés legal devengado desde el momento de su pago, que ascendería a 9.733,75 euros.

6º) Subsidiariamente, infracción del artículo 1.307, en relación con el 1.303 del Código Civil , puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la pérdida de la cosa y de la concurrencia del declarado error en el consentimiento, al imputar a la demandada el perjuicio de la pérdida de la cosa.

En el improbable e hipotético caso de que se estimara que concurre un vicio en el consentimiento y se desestimaran el resto de motivos del recurso de apelación, procede la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , cuya finalidad no es otra que conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Lo que se pretende es evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en virtud de la declaración de nulidad. Así lo ha declarado de manera constante el Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos, entre los que se pueden citar las sentencias 24 de febrero de 1992 , de 17 de febrero de 1994 y de 30 de diciembre de 1996 . Una manifestación de esta finalidad se encuentra en el artículo 1307 del CC -' Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosacuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'-, especialmente aplicable al presente caso, por cuanto en virtud del canje obligatorio que va a implementarse en virtud del MOU y su normativa de desarrollo, la parte actora no puede devolver la cosa que recibió en virtud del contrato que, en su caso, se anule.

A estos efectos es preciso recordar que: 1. El objeto de restitución recíproca contemplada en el artículo 1.303 del Código Civil es precisamente la restitución de los bienes in natura según consolidada jurisprudencia, entre la que podemos citar las SSTS de 17 de febrero de 1994 , de 27 de mayo de 1994 y de 6 de octubre de 1994 . En este sentido, el ilustre catedrático civilista Carlos Lasarte comenta: ' La restitución recíproca ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura (devolviéndose los contratantes precisamente las cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo). No siendo ello posible (...) conforme a las reglas generales, procederá la restitución (recíproca o no) del equivalente en dinero.

En tal sentido, establece el artículo 1.307 (...)'.

Es decir, en nuestro caso procedería la restitución de las participaciones preferentes suscritas por D.

Calixto .

2. Cuando la cosa se pierde, el obligado a devolver la cosa es el que debe asumir las consecuencias de la pérdida conforme al artículo 1.307 del código Civil . A este respecto es conveniente precisar que tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre la que podemos citar la STS 27 de mayo de 1994 , han sostenido que no es preciso que se produzca una pérdida física para que se aplique el artículo 1.307 del Código Civil , procediendo su aplicación en casos de imposibilidad material de entrega del bien, como sucede en el presente caso. En consecuencia, a mi mandante no le puede suponer ningún perjuicio una pérdida que en modo alguno es imputable a él, sino que debe ser el poseedor de buena fe, D. Calixto , quien tiene que asumir el riesgo y pérdida de la cosa.

3. Al no existir la cosa, se tiene que devolver el equivalente pecuniario que tenía la cosa en el momento de la contratación. Ello no solo es coherente con la finalidad de que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidor previamente expuesta, sino que además ha sido expresamente declarado por la doctrina y por la STS de 28 de septiembre de 1996 indicando ésta última: ' (...) cuando a pesar de su ineficacia absoluta, hubiera sido ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración, a tenor de lo dispuesto en los arts.

1303 y 1307, preceptos que deben ser extensivos también a los negocios jurídicos inexistentes o radicalmente nulos - Sentencia de 29 octubre 1956 .)' Por consiguiente, en nuestro caso la parte demandante debe devolver la diferencia entre el valor económico de las participaciones preferentes en el momento de su celebración (549.000 #) y las actuaciones que actualmente posee de NGC. Y dicha cantidad debe de deducirse de la cantidad que mi mandante deba de devolver al recurrido en virtud del artículo 1.303 del Código Civil para que efectivamente se evite el enriquecimiento injusto que origina la Sentencia recurrida al condenar al demandante a devolver las participaciones preferentes y no la cantidad mencionada más los intereses que éstas han devengado a don Calixto , así como los correspondientes intereses sobre éstos tal y como se ha expuesto en el motivo anterior.

Razón por la cual, con independencia de los motivos anteriores y de forma subsidiaria, la Sentencia Recurrida debe ser revocada, procediéndose, en el improbable e hipotético caso de que se desestimen el resto de motivos, a dictar una condena de restitución recíproca en el que la parte actora deba de restituir la diferencia entre el valor económico de las participaciones preferentes en el momento de su celebración (549.000 #) y las actuaciones que actualmente posee de NGC más los intereses percibidos y los intereses generados.

III.- Por la representación procesal de Don Calixto se presentó escrito de impugnación de la sentencia, realizando las siguientes alegaciones.

1º) Impugnación de la sentencia en cuanto al fundamento de derecho VI, por la indebida aplicación del art. 1303 CC , en relación con el art. 1307 CC , por cuanto no restituye a ambas partes a la situación patrimonial anterior a la nulidad.

En el suplico de la demanda rectora se señalaba: b) Con carácter subsidiario, acuerde la nulidad de los expresados contratos, con condena de la entidad demandada de estar y pasar por tal declaración y con restitución de 630.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes minorados en las cantidades entregadas por las liquidaciones-ventas ya efectuadas en fechas 23 de febrero de 2011 y en fecha 25 de febrero de 2011 y con restitución a NCG Banco S.A. de los intereses percibidos por el actor más el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso además con la entrega de mi representado de las 549 participaciones preferentes objeto del presente litigio.

(...) d)Todo ello con imposición de costas a la demandada.

Por su parte en la sentencia se señala (en negrita resaltamos los párrafos a que afecta el presente motivo): VI.

(...) 'En definitiva, y por todo lo dicho, ha de ser estimada la acción de nulidad relativa o anulabilidad, por vicio del consentimiento consistente en error en la prestación del mismo, con los efectos que legalmente vienen impuestos por el art. 1.303 del C.C ., es decir, que los contratantes vendrán obligados a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses.

Ahora bien, refiriéndose concretamente a la resolución contractual, declara el Tribunal Supremo que en principio y por regla general los efectos de la figura operan ex tunc, lo que lleva consigo la obligación de restituir lo que cada parte haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional; pero tal eficacia retroactiva no puede aplicarse a las relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, en que la resolución opera ex nunc ( SSTS de 10 de julio y 31 de diciembre de 1.998 ). Y decimos esto porque la demanda se encamina, únicamente, a conseguir la declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 16 de septiembre de 2.009, pero no a la nulidad de las órdenes de venta del mes de febrero de 2.011, mes en que el actor vendió 81 títulos de los 630 inicialmente adquiridos, de manera que desde aquella fecha don Calixto es poseedor sólo de 549 títulos, que son los únicos que podrá devolver, habiendo obtenido el precio correspondiente a tales ventas. De esta manera, no se podrá condenar a la demandada a restituir los 630.000 euros que se solicitan y que equivalen al valor nominal de las participaciones preferentes adquiridas en el mes de septiembre de 2.009, sino sólo los 549.000 euros correspondientes al valor nominal de las 549 participaciones preferentes que el actor aún posee y que deberá devolver . Es decir, la declaración de nulidad acarreará como consecuencia, para la entidad demandada, la restitución de 549.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, y para el demandante, la restitución de los intereses o rendimientos obtenidos hasta la fecha, que ascienden a la cantidad de 191.116,26 euros (retenciones incluidas) y las 549 participaciones preferentes que posee en la actualidad.

VII.- Conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , y dada la estimación parcial de la demanda, no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás en general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de don Calixto , debo declarar y declaro la nulidad del contrato u orden de suscripción de participaciones preferentes concertado por las partes con fecha 16 de septiembre de 2.009, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada NCG Banco S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a que devuelva al actor la cantidad de quinientos cuarenta y nueve mil euros (549.000 euros) más los intereses legales de dicha cantidad desde el 16 de septiembre de 2.009, quedando obligado el demandante a devolver a la entidad demandada la cantidad de ciento un mil ciento dieciséis euros con veintiséis céntimos (101.116,26 euros) y las 549 participaciones preferentes que posee en la actualidad . Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.' Se entiende que el fundamento VI no es ajustado a derecho, y, en consecuencia, el fallo de la sentencia debe corregirse, por cuanto en el petitum de la demanda se solicita, no la devolución de 630.000 euros, como parece entender y fundamentar el juzgador de instancia, sino este importe y sus intereses legales y minorados en las cantidades entregadas por las liquidaciones- ventas ya efectuadas en fechas 23 de febrero de 2011 y 25 de febrero de 2011, es decir, minorados en el importe de las participaciones vendidas, lo que nos lleva a la cantidad de 549.000 euros, concedida en la sentencia, y en consecuencia, también aminorada la cantidad sobre la que se devenga interés legal, desde la fecha de las ventas.

Este sistema nos parece más lógico y acorde con la interpretación doctrinal y Jurisprudencial del mecanismo de la restitución. Lo entendemos también razonable habida cuenta que, al igual que a mi representado se le impone la devolución de la totalidad de los intereses percibidos incluyendo también los de las participaciones vendidas mientras han estado en su poder, es lógico que se devenguen a favor de mi representado intereses de la inversión inicial (630.000 euros) hasta la fecha de venta de las participaciones (81.000 euros), y tras esta venta intereses sobre la cantidad restante (549.000 euros). Este es el efecto que se consigue acogiendo la petición citada de la demanda, pero en ningún momento se solicita una devolución de 630.000 euros como parece erróneamente interpretar el juzgador de instancia.

Lo contrario genera una pérdida patrimonial a mi representado, el interés legal del importe de las participaciones vendidas, teniendo por el contrario que devolver a la entidad los intereses cobrados por las mismas, y esa pérdida patrimonial es contraria al art. 1.303 de CC y favorece a la entidad demandada que ha dispuesto de los fondos correspondientes a las participaciones vendidas desde la suscripción hasta la venta, entendemos que obteniendo beneficios o réditos sin tener que devolver los mismos (interés legal).

2º) Impugnación de la sentencia en cuanto al fundamento VII, sobre la no imposición en costas a la demandada por la indebida interpretación jurisprudencial del art. 394 de la LEC .

Subsidiariamente, únicamente para el hipotético caso de que no se estimase el motivo anterior, se impugna el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas, al entender que ha habido una estimación sustancial de la demanda rectora, en especial del punto segundo del petitum citado con anterioridad.

Así, entendemos que es sustancialmente idéntico condenar a satisfacer 549.000 euros, como ordena la sentencia de instancia, que condenar a pagar 630.000 aminorado por la venta de 81 participaciones (81.000 euros). El resultado práctico es sustancialmente idéntico y solo varía en la cantidad sobre la que se devengan el interés legal desde la inversión inicial hasta la venta de las participaciones (menos de un año y medio de tiempo).

Así, examinado el tenor del art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , se observa que la regulación de imposición de costas se halla fundada en el principio de vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984, de forma que en los casos en los que no ha existido tal vencimiento objetivo por ninguna de las partes, ' ab initio' cada una ha de abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que se aprecie temeridad, lo que no es el caso en el supuesto que nos ocupa.

Sin embargo, y aun expuesto lo anterior, no puede olvidarse que el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 de enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas).

Exposición de tal doctrina se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 , cuando proclama que ' Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación es en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Igualmente se aplicó la mentada doctrina en la STS de 17 de julio de 2003 , en un caso en el que ' tan solo se desestima la demanda en una mínima cantidad, que supone poco más del 1,5% de lo reclamado y ello debido por una parte a la propia llevanza del sistema de contabilidad que impide efectivizar el abono de lo caducado hasta que a su vez se recoge el abono del laboratorio'.

Las diferentes resoluciones judiciales nos permiten señalar que existirá acogimiento sustancial de la demanda siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses) o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante o bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales), en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal.



SEGUNDO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 30 de mayo de 2013 , en su fundamento de derecho II define perfectamente lo que son las participaciones preferentes: 'son una forma o medio de conseguir financiación mediante la emisión de obligaciones cuyos rendimientos están vinculados a los resultados económicos de la empresa emisora o de otra diferente. Esto implica que para adquirir una participación preferente sea recomendable averiguar la situación patrimonial de la entidad emisora y su expectativa de beneficios, porque si quiebra la entidad de cuyos resultados dependen los rendimientos del inversor, ésta no podrá recuperar ni siquiera el capital invertido; pero incluso sin que la entidad emisora quiebre, el problema radica en que sólo es posible recuperar el capital aportado mediante la venta de esas participaciones en un mercado secundario. Y en estos momentos, y teniendo en cuenta que se trata de un producto de riesgo, el precio de estas participaciones se ha desplomado, por lo que, incluso, aunque se llegase a vender, no se podría recuperar todo el capital...'; añadiendo en el fundamento de derecho III '... queda clara, por tanto, la posición de los titulares de participaciones preferentes en este caso, ya que deberán asumir parte del coste de la reestructuración de aquellas entidades financieras que precisamente convirtieron los depósitos bancarios de sus clientes minoristas en parte de sus recursos propios, quedando los titulares de participaciones preferentes prisioneros de la inversión realizada, y además, en muchos casos, sin haber sido informados adecuadamente de la naturaleza y los riesgos de la inversión efectuada...' En el fundamento de derecho IV se dice que 'La orden de suscripción de valores (participaciones preferentes de Caixa Galicia) firmada por D. Calixto (con 87 años de edad) el 16 de septiembre de 2009 se trata de un documento contractual carente de clausulado, donde simplemente se refleja con letra pequeña y sin la debida relevancia tipográfica, por el anverso, las características esenciales del producto, de una manera formularia y prerredactada, y con letra aún más pequeña, por el reverso, que"el abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo, así como el significado y trascendencia de la presente orden y que recibe copia de la misma, junto con un resumen explicativo, en caso de que así sea exigible. Adicionalmente se pone a su disposición una copia del folleto informativo correspondiente inscrito en la CNMV ... También declara que se le ha comunicado su clasificación como cliente aplicable a la prestación de servicios de inversión y que ha recibido la información precontractual exigible ... de acuerdo con lo establecido en la Ley del Mercado de valores y su normativa de desarrollo" . No existe constancia de que con anterioridad a la suscripción del producto se proporciona al actor la información adecuada y suficiente para conocer y evaluar los riesgos de la inversión; no existe constancia de que en la fase precontractual se evaluara el perfil inversor de don Calixto por parte de la entidad financiera, ni la conveniencia de tal producto para el mismo; y no existe constancia de que con la misma anterioridad se le entregara el folleto o tríptico informativo. En definitiva, no existe constancia alguna, fuera de la declaración del representante legal de la entidad demandada en sede de interrogatorio y de la declaración testifical de la responsable del departamento de ahorro e inversión en la oficina donde se realizó el contrato, de que el producto fuera explicado en debida forma al cliente, que a estos efectos debe ser considerado como un simple consumidor minorista, sin experiencia inversora (como se refleja en el test de conveniencia a que después nos referiremos) y sin especiales conocimientos en materia financiera. Todo ello, en clara contravención de las obligaciones de información y tutela de los intereses de los clientes que se contienen en la Ley de Mercado de Valores (arts. 77 y ss .). Siendo obligatoria en aquella época (desde el mes de diciembre del año 2.007) la realización del test de idoneidad y conveniencia (test MIFID), tampoco hay constancia de que tal test fuera realizado a don Calixto con anterioridad a la suscripción del producto a fin de evaluar su perfil inversor y la idoneidad y conveniencia del producto para él. Se aporta con la demanda el test de conveniencia (doc. nº 3), pero tal test tiene fecha de 28 de octubre de 2.009, es decir, más de un mes después de haberse realizado el contrato de adquisición de participaciones preferentes, y en el mismo se refleja que no tiene experiencia inversora y que "no opera" en cuanto a la frecuencia de la contratación en el último año, dando el test como resultado el de "conveniente". Y si el resultado del test es el de "conveniente", tampoco se entiende el motivo por el que don Calixto (también doc. nº 3 de la demanda) aparece firmando con fecha 9 de octubre de 2.009 una declaración en la que reconoce que, de acuerdo con la evaluación de la conveniencia que le ha realizado Caixa Galicia, las participaciones preferentes "no resultan adecuadas para mí" y también reconoce que ha sido informado suficientemente de las características de la emisión, así como de sus riesgos, a pesar de lo que solicita expresamente su contratación, exonerando a Caixa Galicia de responsabilidad por la misma: ¿acaso no debería hacerse ese reconocimiento y prestación de la información oportuna con anterioridad a la suscripción de las participaciones (16 de septiembre de 2.009), y no el 9 de octubre de 2.009? No existe el test de idoneidad. Y la prueba documental obrante en autos no revela otra cosa que no sea, efectivamente, la nula experiencia inversora del accionante y la total inadecuación del producto para él, sin que a ello sea obstáculo la simple circunstancia de que don Calixto posea una situación económica muy desahogada, con acciones y depósitos bancarios de cuantía muy importante (en la entidad demandada, según parece, de tres o cuatro millones de euros), acciones y fondos en el banco Santander y BBVA, pues no se ha acreditado en forma alguna que haya operado con productos financieros complejos o de alto riesgo, como el que aquí nos ocupa. Y la prueba practicada en el acto del juicio no viene sino a confirmar lo que acabamos de decir. En sede de interrogatorio de parte, y en representación de la entidad demandada, declara don Ildefonso , director de zona, que dice haber intervenido en la venta de las participaciones preferentes, manifestando que el producto lo reclamó el demandante; que el perfil de don Calixto es el de una persona inversora; que tenía posiciones de tres o cuatro millones de euros; que hubo reuniones previas e información, donde se le informó de todas las características del producto (riesgo, carácter perpetuo, iliquidez ...); y que se le hizo el test Mifid, aunque no sabe explicar el motivo por el que esos documentos (doc. nº 3 de la demanda) que se le exhiben tienen fecha posterior a la firma de la orden de suscripción; reconoce también que con anterioridad don Calixto no había contratado ningún producto complejo.

En su declaración testifical doña Sabina , jefa del departamento de ahorro e inversión de NCG Banco S.A. en el momento de la concertación del contrato litigioso, manifiesta que conoció a don Calixto en el año 2.006 y tenía una buena relación con él, dando a entender que había una relación de confianza; que don Calixto fue a la entidad a pedir ese producto porque había oído hablar de ello; que hubo varias reuniones en las que ella y el Sr. Ildefonso informaron debidamente a don Calixto ; que se dio la orden de compra y firmaron ese mismo día el test Mifid (aunque tampoco sabe explicar con claridad y contundencia la cuestión de las fechas a que ya nos hemos referido); que el actor llegó a tener hasta cinco millones de euros en la oficina en depósitos a plazo fijo; y que no aceptó renovar la imposición a plazo fijo porque el interés era bajo en esos momentos. Por su parte, don Calixto , expresándose con perfecta razón de ciencia y conocimiento, y de una forma clara y coherente, reconoce que ha ostentado cargo de responsabilidad y administración en Novomóvil (pero de forma puramente nominal y por razón de amistad); que en banco de Santander y BBVA tenía acciones y fondos de inversión; que quería invertir aún más dinero del que invirtió en las participaciones preferentes; que él no habló con el Sr. Calixto , sino que con quien trató fue con doña Sabina ; que con anterioridad tenía depósitos a plazo fijo, y se fió de doña Sabina , por ser persona en la que tenía confianza, que fue la que le dijo que firmara y él firmó; que fue doña Sabina la que le explicó y alabó el producto; que no le explicaron los riesgos; que la razón de que cancelase una primera orden de venta total de sus participaciones preferentes fue porque le convencieron de que no las vendiese, y por eso canceló al principio la orden; y que nunca había oído hablar de participaciones preferentes ni sabía lo que eran, hasta que le abrió los ojos el director de una oficina del banco Santander'.

En el fundamento de derecho V de la sentencias se dice que 'a la vista de todo lo que llevamos dicho, parece evidente que el producto financiero objeto de este pleito es totalmente inadecuado e impropio para clientes como el aquí demandante, que debe ser calificado como cliente minorista en cuanto a su perfil inversor (perfil que no se ve afectado por su elevada capacidad económica), ostentando además la condición de consumidor y, por tanto, siendo merecedor de la máxima protección....' ; añadiendo en el fundamento de derecho VI que 'del mismo modo en este caso, teniendo en cuenta lo que ya hemos dicho en fundamentos anteriores, la carga de la prueba que pesa sobre el profesional financiero, y la pobreza informativa y descriptiva de los documentos contractuales obrantes en autos, además del problema de las fechas, a que ya hemos hecho referencia, se ha de concluir que no se dio al demandante la información necesaria y suficiente, al menos con carácter previo a la suscripción del contrato, sobre la naturaleza del contrato concertado, sobre la naturaleza del complejo producto financiero objeto de litis, y sobre la gravedad de los riesgos contraídos o asumidos, defecto especialmente grave si se considera la condición de minorista del accionante, su perfil conservador y su falta de experiencia en la contratación de productos financieros (expresamente reconocido en el test de conveniencia). Ello incide en la asimetría informativa a que nos referíamos al principio y determina la concurrencia de un vicio del consentimiento consistente en el error en el objeto del contrato y sus características principales. Si bien es cierto que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2.012 (en asunto relativo a la nulidad de contratos de permuta financiera de tipos de interés) ha dicho que "aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos ...", también es cierto que sí se podrá hacer esa equiparación cuando los matices, es decir, las circunstancias del caso, de los litigantes, de los contratantes y del producto financiero de que se trate, permita llegar a esa equiparación, que es lo aquí estamos tratando de razonar.

La misma sentencia del alto Tribunal indica que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, precisando que "es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ..." El error invalidante del consentimiento ( art. 1.266 del C.C .) constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y tanto puede referirse a los hechos como a la norma (error de derecho), siempre que el error no sea imputable a quien lo padece y sea sustancial, de manera que siempre hay que tener en cuenta las circunstancias del caso y las cualidades subjetivas de los contratantes. Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que el error invalide el consentimiento no sólo ha de ser relevante y esencial, sino que también ha de ser un error excusable o no imputable a la parte que dice haberlo sufrido, siendo inexcusable cuando hubiera podido ser evitado empleando una normal diligencia, que habrá de valorarse considerando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales de ambos contratantes, y ello porque, de acuerdo con los postulados de la buena fe y autorresponsabilidad, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente.

El error en que incurrió el aquí demandante es relevante y esencial, en cuanto que, por su perfil inversor conservador y operaciones anteriores concertadas creyó concertar un producto de inversión garantizada y sin riesgo, cuando precisamente era todo lo contrario, y lo hizo debido a una incorrecta información (o ausencia de información) por parte de la entidad financiera y una defectuosa evaluación de su perfil inversor (ni siquiera consta que se le hiciera el test de idoneidad, siendo el test de conveniencia obrante en autos de un mes y medio después de la firma del contrato) por parte de esa entidad, habiéndose concertado el contrato por razón de confianza con la oficina y responsable de esa oficina en que se firmó la orden de compra. Si tenemos en cuenta las obligaciones de diligencia e información que la normativa citada impone a las entidades financieras, lo novedoso del producto, y la condición de minorista carente de experiencia inversora del cliente (aquí demandante), en unión de la relación de confianza mencionada, no se nos antoja qué tipo de diligencia pudo haber adoptado don Calixto para no incidir en el error, especialmente cuando todo se firmó en el mismo acto y no consta o no se ha acreditado en debida forma que con anterioridad a la firma del contrato don Calixto hubiera recibido información sobre el producto financiero de alto riesgo que estaba adquiriendo. No se puede ver una conducta inexcusable o una confirmación del producto contratado en el hecho de que don Calixto haya estado cobrando los rendimientos generados por su inversión (que según la demanda ascienden a la cantidad bruta de 101.116,26 euros, según doc. nº 7 de los aportados con la contestación) sin protesta o reparo alguno, y no se puede ver en esa circunstancia la conducta inexcusable o confirmatoria pretendida por la entidad demandada porque lo que ha ocurrido es que el actor ha permanecido en el error hasta que a finales del año 2.011 o primeros del año 2.012, y dentro del plazo de prescripción o caducidad de la acción ejercitada, con la explosión del mercado financiero, la denominada "crisis de las preferentes" y el escándalo social generado, se ha dado cuenta del tipo de inversión realizada y de que se encontraba prisionero de la misma y sin posibilidad de recuperar su dinero. Tampoco significa nada a los efectos que aquí nos interesan, y por lo mismo que antes se ha señalado, el simple hecho de que en el mes de febrero de 2.011 don Calixto se desprendiera, pro vía de venta, de 81 títulos de las 6320 participaciones preferentes adquiridas el 16 de septiembre de 2.009, de tal manera que en la actualidad conserva 549 participaciones preferentes con un valor nominal de 549.000 euros.

En definitiva, y por todo lo dicho, ha de ser estimada la acción de nulidad relativa o anulabilidad, por vicio del consentimiento consistente en error en la prestación del mismo, con los efectos que legalmente vienen impuestos por el art. 1.303 del C.C ., es decir, que los contratantes vendrán obligados a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses.

Ahora bien, refiriéndose concretamente a la resolución contractual, declara el Tribunal Supremo que en principio y por regla general los efectos de la figura operan ex tunc, lo que lleva consigo la obligación de restituir lo que cada parte haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional; pero tal eficacia retroactiva no puede aplicarse a las relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, en que la resolución opera ex nunc ( SSTS de 10 de julio y 31 de diciembre de 1.998 ). Y decimos esto porque la demanda se encamina, únicamente, a conseguir la declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 16 de septiembre de 2.009, pero no a la nulidad de las órdenes de venta del mes de febrero de 2.011, mes en que el actor vendió 81 títulos de los 630 inicialmente adquiridos, de manera que desde aquella fecha don Calixto es poseedor sólo de 549 títulos, que son los únicos que podrá devolver, habiendo obtenido el precio correspondiente a tales ventas. De esta manera, no se podrá condenar a la demandada a restituir los 630.000 euros que se solicitan y que equivalen al valor nominal de las participaciones preferentes adquiridas en el mes de septiembre de 2.009, sino sólo los 549.000 euros correspondientes al valor nominal de 549 participaciones preferentes que el actor aún posee y que deberá devolver. Es decir, la declaración de nulidad acarreará como consecuencia, para la entidad demandada, la restitución de 549.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, y para el demandante, la restitución de los intereses o rendimientos obtenidos hasta la fecha, que ascienden a la cantidad de 101.116,26 euros (retenciones incluidas) y las 549 participaciones preferentes que posee en la actualidad.' II.- La valoración probatoria, y conclusiones obtenidas, por el jugador de instancia, que llevan a estimar la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, consistente en error en la prestación del mismo, no aparece desvirtuada por las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) Para resolver la cuestión litigiosa, tenemos que partir de un hecho que es de dominio público, y que se ha comprobado con los problemas de las Cajas de Ahorros que dieron lugar a su intervención por el Estado, como lo es que los altos cargos, de Nova Caixa Galicia teniendo conocimiento, como no podría ser de otra manera, de la pésima situación financiera de la entidad, y que trataron de solucionar, o, cuando menos paliar en sus efectos, mediante la colocación de determinados productos, como las 'preferentes' , que supusieron el incremento del activo de la entidad; y, por lo tanto, también tenían conocimiento que las personas que adquirieron participaciones preferentes iban a tener importantes pérdidas, dada la situación patrimonial de la demandada En este sentido coincidimos con lo que se razona en la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 7/2/2014, Recurso 505/13 'incluso, todo apunta que como consecuencia de un muy probable desconocimiento de base acerca de la verdadera naturaleza y elevado riesgo del producto por parte de los propios empleados de las oficinas de la entidad bancaria encargados de su comercialización por decisión estratégica adoptada por los órganos de dirección del banco en la interesada procura de obtención de recursos económicos propios. Como razonamiento cabe colegir de la indiscriminatoria colocación por los mismos (empleados de las sucursales bancarias) del producto en cuestión, sin ningún tipo de reparo, entre sus propios convecinos y clientes fieles, quienes a la postre, al saberse defraudados en sus expectativas y afectados en sus intereses, es obvio que le reprocharían duramente su proceder engañoso y desleal. De hecho, en el caso examinado, el testigo Sr. Diego , director de la sucursal de Moaña, vino a manifestar que, en su momento, la entidad bancaria demandada les había indicado que las participaciones preferentes eran títulos de la caja seguros y garantizados...' (Sentencia recaída en un procedimiento seguido contra Nova Caixa Galicia); y con lo que también expone la SAP de Asturias, Sección 7ª De 28/3/2014, Recurso 360/13 : 'A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la in versión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de que han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad'.

Y si tenemos en cuenta que la comercialización indiscriminada de las participaciones preferentes interesaba, única y exclusivamente, a Nova Caixa Galicia, tenemos que concluir -todo ello sin perjuicio de lo que diremos después- que 'a D. Calixto la entidad demandada no le informó adecuadamente de los riesgos que tenía el producto, y, en concreto, que podría perder una cantidad muy importante del capital invertido'.

2º) Según consta acreditado en autos D. Calixto llegó a tener hasta 5 millones de euros en depósito a plazo fijo en la entidad demandada, y al llegar el vencimiento de uno de esos depósitos solicitó mayor interés del que le ofrecían, y fue en ese momento cuando se produjo la suscripción de acciones preferentes.

Si D. Calixto tenía tan importante cantidad de dinero en depósito a plazo fijo, tenemos que deducir, por una parte, que lo único que pretendía con la adquisición del producto era obtener la mayor rentabilidad posible por su dinero, pero no con la contraprestación negativa de que ello pudiera suponer pérdidas, incluso muy importantes, en el capital invertido; y, por otra parte, que a la entidad demandada le interesaba sobremanera la venta de las preferentes a Don Calixto , pues con ello no solo conseguía una importante inyección de capital para la entidad, sino también que dicho cliente mantuviera el dinero en Nova Caixa Galicia.

3º) La introducción en el contrato de una declaración de ciencia suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, ni constituya una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre trasparencia e información, siendo exponente de ello el art. 89.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios' , lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a las que se refieren son inexistentes o 'ficticios' .

Al respecto, la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , al examinar el alcance de los deberes de información y de asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como lo es el apelado, dice que los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que permiten estos servicios de inversión, conforme al art. 79 de la LMV, no se reduce a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa, sino que además debe proporcionales, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, que deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias; añadiendo dicha resolución que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia conforme a lo previsto en el art. 79 bis 7 LMV (art. 19.5 Directivas 2004/2039CEE), cuando se presentan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (financiera y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.

Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado, para ser capar de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Como aclara el art. 73 RD 217/2008 de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado...' Teniendo en cuenta lo expuesto, tanto en este apartado, como en los anteriores, tenemos que llegar a la conclusión, como ha resuelto el juzgador de instancia, que no se cumplieron los requisitos legales y jurisprudenciales, en relación con la información suministrada a Don Calixto sobre las participaciones preferentes. En primer lugar, y aplicando un criterio lógico, tenemos que presumir que la información facilitada generalmente con ocasión de la comercialización de las participaciones preferentes se venían meramente a ceñir a la mejora del tipo de interés que ofrecía el producto, sin contemplación de un escenario distinto, y de condiciones diferentes a las previstas para los contratos de depósito a plazo fijo, por cuanto no resulta concebible su contratación masiva por la clientela del Banco con cabal conocimiento del carácter perpetuo del desembolso, de la remuneración condicionada, de su limitada posibilidad de recuperación, y de la postergación para su cobro en caso de disolución/liquidación del emisor (en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, nº 42/2014 de 7 de febrero de 2014 ). En segundo lugar, está acreditado que el test de conveniencia se realizó con posterioridad a la contratación de las participaciones preferentes, incumpliendo, por tanto, los requisitos legales y jurisprudenciales. Y aún cuando una empleada de la entidad demandada declaró que este test de conveniencia fue un 2º test y se realizó con anterioridad a la compra de participaciones un 1º test, no existe prueba alguna de dicha afirmación. En tercer lugar, el hecho de que D. Calixto no leyera el contrato, no supone que sea imputable a él el desconocimiento de las características de las participaciones preferentes, puesto que, por una parte, aún cuando leyera el contrato de adquisición de preferentes no podría obtener una información clara y concluyente de las características del producto, pues tal y como se dice por el juzgador de instancia 'se trata de un documento contractual, carente de clausulado, donde simplemente se refleja con letra pequeña y sin la debida relevancia tipográfica, por el anverso, las características esenciales del producto, de una manera formularia y preredactada y con letra aún más pequeña, por el reverso, que"el abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo..." y 'no existe constancia de que con anterioridad a la suscripción del producto se proporcionara al actor la información adecuada y suficiente para conocer y evaluar los riesgos de la inversión; no existe constancia de que en la fase precontractual se evaluara el perfil inversor de don Calixto por parte de la entidad financiera, ni la conveniencia de tal producto para el mismo; y no existe constancia de que con la misma anterioridad se le entregara el folleto o tríptico informativo...' , por lo que en todo caso no estaría exonerada la entidad demandada de su deber de información al cliente -incluso con más motivos si éste no se lee el contrato-; y, por otra parte, la propia ausencia de lectura del contrato viene a confirmar nuestra opinión de que D. Calixto consideraba que lo que había firmado era un contrato de depósito o similar que, en ningún caso, conllevaría la pérdida del capital invertido, pues nadie lee un contrato bancario de depósito a no ser el tipo de interés. Es más lo no lectura del contrato deriva de la enorme relación de confianza que tenía D. Calixto con los empleados de la sucursal donde adquirió las preferentes, lo que se deduce inequívocamente de que tuviera depósitos por importe de unos 5 millones de euros, que no se explica sin la existencia de dicha relación. En cuarto lugar, no existe prueba alguna de que Don Calixto tuviera productos iguales o similares a las preferentes, constando que la mayor parte de su inversión la tenía en depósitos bancarios a plazo fijo, lo que demuestra que no puede considerarse como un inversor que tenía que conocer las características de las participaciones preferentes. En quinto lugar, el hecho de que Don Calixto tenga un importante patrimonio no conlleva que estuviera dispuesto a asumir los riesgos que significaban las participaciones preferentes. En sexto lugar, tal y como dice la STS de 18/4/2013 , precisamente en un tema de suscripción de participaciones preferentes 'el hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera incumplido las obligaciones que la normativa legal del mercad de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial...' . Por ello el hecho de que D. Calixto hubiera ostentado un cargo de responsabilidad y administración en Novomóvil no le atribuye conocimientos inversores sobre productos como el que es objeto de examen. En séptimo lugar, y último, a Don Calixto , con fecha 28 de octubre de 2009, es decir más de un mes después de la adquisición de las participaciones preferentes, se le realizó un test de conveniencia, reflejándose en el mismo que no tenía experiencia inversora y que no opera en cuanto a la fecuencia de la contratación en el último año, dando el resultado del test como 'conveniente' . Sin embargo D.

Calixto , con fecha 9 de octubre de 2009, (documento núm. 3 de la demanda) firmó una declaración en la que reconoce que las participaciones preferentes no son adecuados para él, que ha sido informado suficientemente de las características del producto y de sus riesgos y a pesar de ello solicita su contratación, eximiendo a Caixa Galicia de responsabilidad. Además de que, como ya dijimos, el test de conveniencia tenía que haberse realizado antes de la contratación de las participaciones preferentes, en todo caso, resulta inexplicable que por una parte el test dé como resultado 'conveniente' y sin embargo, con posterioridad -y sin ninguna duda por indicación de la entidad bancaria- se diga que el producto no es conveniente y exonere a la demandada de responsabilidad. En todo caso como también ya dijimos en el apartado 3º, y en relación con el escrito de 9 de octubre de 2003, dicha declaración no releva a la entidad atora de acreditar, lo que no ha ocurrido, de que ha suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y su duración, proporcionándole información clara, correcta, precisa y suficiente, para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en el riesgo que este concreto producto financiero conlleva, y haberse cerciorado que el cliente con ese perfil era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y los objetivos que pretendía, este producto es el que más le convenía.

4º) La decisión del juzgador de instancia de considerar probado lo que manifestó D. Calixto en su declaración no puede considerarse como error en la valoración de la prueba. Si tal y como está acreditado, pues así lo declaró Doña Sabina , Jefa del Departamento de Ahorro e Inversiones del NCG Banco S.a., en el momento de la concertación del contrato litigioso, que D. Calixto llegó a tener hasta 5 millones de euros en la oficina en depósitos a plazo fijo. Y que no aceptó renovar la imposición a plazo porque el interés era bajo en ese momento, tenemos que concluir que la única forma de que D. Calixto continuara manteniendo tan importante cantidad de dinero en dicha entidad era ofreciéndole un mayor tipo de interés, pero no podemos admitir lo que ha declarado dicha empleada y el director de zona D. Ildefonso , que le ofrecieron mayor interés pero también le explicaron los riesgos, por cuanto no puede considerarse acreditado, salvo con la existencia de una prueba contundente, que alguien acepte, por conseguir un poco más de intereses, el riesgo de perder una parte, que puede ser importante o muy importante, del capital. Por lo tanto, tenemos que insistir en que D. Calixto no fue informado adecuadamente por la entidad demandada de las características y riesgos de las adquisiciones preferentes que adquirió, firmando lo que le recomendó la persona de su confianza en el banco Sra. Sabina .



TERCERO.- En el presente caso, el hecho de que no se haya impugnado antes la validez del contrato, o de que D. Calixto hubiera realizado ventas de las participaciones preferentes y hubiera anulado una tercera orden de venta, no debe interpretarse como una confirmación del contrato, como pretende la parte apelante, pues, tal y como razona el juzgador de instancia, con cuyo razonamiento coincidimos plenamente, D. Calixto no se dio cuenta de lo que realmente habías comprado hasta finales de 2011 o principios de 2012, con la explosión del mercado financiero, la 'crisis de las preferentes' y el escándalo social generado, estando mientras tanto confiado en el producto que había adquirido; por lo que no se le podía exigir que hubiera impugnado antes el contrato, ni se puede entender que efectuara acto alguno que supusiera asunción de la validez del contrato con conocimiento cabal de la causa de la nulidad; es decir no aparece en las actuaciones que se hubiese efectuado un acto claro, preciso y concluyente del que 'necesariamente' , tal y como exige el art. 1311 del Código Civil , se derive la voluntad de Don Calixto de renunciar. Y es que como dice la SAP Sección 3ª de Asturias de 28/3/2014 , reiterando lo que ya había dicho en sentencias de fechas 4 de julio y 26 de noviembre del 2013 de la Sección 5 º de dicha Audiencia '... la expresión "necesariamente" que utiliza el art. 1311 del CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias, cuando se trata de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual.

En este sentido nuestro TS, en Sentencia de 24/7/06 ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación....' .

Por ello procede desestimar el recurso de apelación en cuanto se fundamenta en actos propios, retraso desleal y mala fe del demandante, toda vez el demandante en ningún momento confirmo que hubiera adquirido un producto complejo.



CUARTO.- El art. 1303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.' En recta aplicación del citado precepto, resulta procedente, por una parte, la entidad bancaria demandada abone, no sólo los intereses legales de la cantidad de 549.000 euros - correspondientes al valor nominal de las 549 participaciones preferentes que aún posee el actor y que deberá devolver- desde la fecha de suscripción, sino también los intereses legales de la cantidad de 81.000 euros -correspondientes a las liquidaciones-ventas efectuadas, en fecha 23 y 25 de febrero de 2011, de 13 y 68 participaciones- desde la fecha de suscripción hasta las fechas de las respectivas ventas; y por otra parte, que el demandante deberá abonar los intereses legales de los intereses que ha recibido de la entidad bancaria.

Ello conlleva la estimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la sentencia en relación con este extremo.



QUINTO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 1307, en relación con el art. 1303, ambos del Código Civil , alegando que la sentencia recurrida no restituye a las partes a la situación patrimonial que tenía antes de la contratación.

Se alega que como se procedió a un canje de los títulos de participaciones preferentes por acciones de la propia entidad, cabe concluir que aquellos no existen y que, en consecuencia, la obligación de devolución se reconduce al equivalente pecuniario que tenía la cosa en el momento de la contratación, por lo que la parte actora debe restituir el título o lo percibido en virtud del canje forzoso, más la diferencia entre el valor económico de las participaciones preferentes en el momento de su adquisición (549.000 euros) menos el valor de los títulos que restituya, incrementándose en el interés legal, así como los intereses brutos que percibiera y los intereses legales de los mismos desde su percepción.

La pretensión debe rechazarse por dos motivos. En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva, no planteada en primera instancia. Y, en segundo lugar, porque lo que se pretende es trasladar a la demandante el riesgo, ya materializado, que presentaba el producto, y cuya existencia, al no participarse en forma a los compradores, movió su voluntad a la idea de que adquirían algo distinto. Si las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato, es obvio que el demandante deberá entregar los mismos títulos que recibió, o en su caso las mismos que le fueron entregados en canje de parte de aquellos títulos, debido a la situación provocada por el mal hacer de la propia entidad, mientras que ésta deberá devolver el dinero recibido más sus intereses.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación, en este extremo.



SEXTO.- En el escrito de demanda se solicita en el apartado b) del suplico que 'con carácter subsidiario, acuerde la nulidad del expresado contrato, con condena de la entidad demandada de estar y pasar por tal declaración y con restitución de 630.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes minoradas en las cantidades entregadas por las liquidaciones-ventas ya efectuadas en fechas 23 de febrero de 2011 y 25 de febrero de 2011, y con restitución a NCG Banco S.A de los intereses percibidos por el actor mas el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso, además con la entrega de mi represento de las 549 participaciones que posee en la actualidad'.

En el referido suplico, según se desprende de la lectura de todo su contenido, se reclama no la cantidad de 630.000 euros, sino el resultante de la deducción a dicha suma de las cantidades obtenidas por las liquidaciones-ventas en 23 y 25 de febrero de 2011, que ascendieron a la cantidad, respectivamente, de 12.934,65 euros (13 participaciones) y 67.659,65 euros (68 participaciones), es decir 549.405,70 euros (630.000-12.934,65-67.659,65). por lo tanto si en la presente resolución, confirmando en este extremo la sentencia de instancia hemos acordado que la cantidad a abonar por la demandada es la de 549.000 euros, - existiendo únicamente una diferencias de 405,70 euros, resultante de que se vendieron las 81 participaciones preferentes por un importe inferior en esa cantidad al precio de su adquisición, 80.594,30, frente a 81.000-, no puede ofrecer duda que la estimación en este extremo, no sólo ha sido sustancial, sino también total.

También hemos resuelto, estimando en este extremo tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, el pago de los intereses legales correspondiente, tanto por parte de la entidad demandada, como por parte del demandante, pronunciándonos en este extremo en el mismo sentido que se solicitaba en el apartado b) del suplico de la demanda.

Toda lo expuesto conlleva que se ha producido la estimación total de la demanda inicial, por lo que resulta procedente, de conformidad con lo preceptuado en el art. 394 de la LEC , la imposición de las costas de primera instancia a la demandada.

SEPTIMO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia ( art. 394 y 398 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de NCG BANCO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 906/12 y estimando íntegramente la impugnación formula contra dicha resolución por la representación procesal de Don Calixto , y estimando íntegramente la demanda inicial debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 16 de septiembre de 2004, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y a la restitución de la cantidad de 549.000 euros, intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, e intereses legales de las cantidades de 13.000 euros y 68.000 euros, importe de adquisición, respectivamente, de las 13 y 68 participaciones objeto de liquidaciones-venta, los días 23 y 25 de febrero de 2011, desde la fecha de sus suscripción hasta las fechas respectivas de su venta; con restitución por el demandante a la demandada de los intereses percibidos, mas el interés legal de las cantidades correspondientes a las mismas desde cada una de las fechas de ingreso, así como la entrega de las 549 participaciones preferentes, con imposición de las costas de instancia a la demandada.

No se hace especial imposición de costas del recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.