Sentencia Civil Nº 271/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 351/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00271/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON
SECCIÓN PRIMERA
LEON
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 351/14
PROCEDIMIENTO: GUARDA Y CUSTODIA ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL Nº
2/2014
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 10 (FAMILIA) de LEON
S E N T E N C I A Nº 271/14
Iltmos. Sres.
Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.-Magistrado Ponente
Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrado
En la ciudad de León, a 23 de diciembre del año 2014.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil
Nº. 351/14, correspondiente al Procedimiento de Guarda y Custodia, Alimentos de hijo menor no matrimonial
nº 2/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, en el que ha sido parte apelanteDOÑA
Lourdes asistida por la Procuradora Sra. Laura Fernández Fernández asistida por el Letrado Sr. Juan Carlos
Jáñez González, siendo parte apelada DON Luis representado por la Procuradora Sra. Berta Fernández
Díez asistido por el Letrado Sr. Luciano José Estevez Cortes, y el MINISTERIO FISCAL , actuando como
Magistrado Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. DON MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 10 (Familia) de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento de Guarda Custodia Alimentos hijo menor no matrimonial nº 2/2014, con fecha 28 de Julio de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Berta Fernández Díez en nombre y representación de Don Luis contra Doña Lourdes , representada por la Procuradora Sra. Laura Fernández Fernández, se acuerda, en relación con la atribución de guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas de la hija menor de los litigantes y pensión alimenticia a su favor, las siguientes medidas: 1ª.- Se atribuye al padre Don Luis , la guarda y custodia de la hija menor Camila , a los que también se atribuye el uso del domicilio familiar. La menor quedará bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2ª.- Se señala como RÉGIMEN DE VISITAS a favor de la madre Doña Lourdes : La madre podrá visitar y estar con su hija todas las tardes desde las 16 horas hasta las 20 horas, recogiendo a la menor en el domicilio paterno o en el domicilio de sus respectivos abuelos si come con ellos, devolviéndola a su padre a la hora señalada en su centro de trabajo, con posibilidad de modificar el lugar de entrega por acuerdo entre ambos progenitores.

Además, la madre podrá estar con su hija desde las 14,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del sábado. Todo ello, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en orden a la distribución del tiempo de estancia de la menor con sus progenitores los fines de semana en atención a los horarios laborales de ambos y específicamente en atención al horario laboral del padre que no trabaja dos sábados al mes.

En cuanto a las vacaciones, se distribuirá por mitad el período de estancia de la menor con cada progenitor en Navidad y Semana Santa, correspondiendo la elección de los períodos vacacionales, en defecto de acuerdo entre los progenitores, en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Asimismo, corresponde a cada progenitor la estancia con su hija la mitad del período vacacional de verano coincidente con las vacaciones escolares de la menor, pudiendo distribuirse los distintos períodos por quincenas y correspondiendo la elección en los años pares al padre y en los impares a la madre.

En todo caso, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio paterno, y en cada período vacacional la hora inicial de recogida será a las 9,30 horas y la de entrega al final del período correspondiente a las 20,30 horas.

Dichos horarios han de entenderse con la suficiente flexibilidad y no impiden su puntual modificación por acuerdo entre ambos progenitores.

En todo caso, el régimen vacacional establecido debe entenderse sin perjuicio de la asistencia de la menor a campamentos, cursos de verano, etc Los días festivos no coincidentes con fines de semana, y fuera del período de vacaciones escolares, se distribuirán entre los progenitores de forma alternativa comenzando por la madre.

En los días en que los padres celebren su cumpleaños, la niña podrá estar en compañía de aquel que lo celebre, aunque dichos días coincidan con fin de semana o día festivo que corresponda la estancia con el otro progenitor, con sujeción a las necesidades, orden de vida y horarios escolares de la menor. Y el mismo régimen se seguirá en cuanto a los días del padre o de la madre. En todos los supuestos, si los indicados días coinciden con festivo la menor estará con el progenitor que le corresponda desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas.

En cuanto a cumpleaños de la niña la menor se seguirá el mismo horario para el caso de que el día sea festivo, estando la menor con su padre los años pares y con la madre los impares y se seguirá el régimen ordinario de visitas en caso de que el citado día no sea festivo.

Por otro lado, en caso de eventos de los familiares directos de la menor, como bodas, comuniones, bautizos, etc..., si el día no es lectivo, la niña podrá estar con el correspondiente progenitor (padre o madre) para acudir a la celebración familiar o evento de que se trate, desde las 20,00 horas del día inmediatamente anterior hasta las 20,00 horas de dicho día. En caso de que dichos eventos se celebren fuera del lugar de residencia de la menor, la estancia con el progenitor correspondiente, siempre que no se trate de día lectivo, se prolongará por el tiempo indispensable para los desplazamientos que sean precisos, debiendo avisar de su existencia al otro progenitor con al menor un mes de antelación sobre el día, hora y lugar.

3ª.- Que la madre Lourdes deberá de abonar en concepto de PENSION ALIME NTICIA para su hija la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 #) mensuales, que se abonarán en doce mensualidades al año mediante su ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el padre designe al efecto, actualizándose el importe anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso, debiendo ambos progenitores abonar por mitad los GASTOS EXTRAORDINARIOS de carácter necesario que la menor genere.

La citada pensión se devengará desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace declaración expresa en materia de costas'..



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 22 de diciembre de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Recurre la sentencia del Juzgado de Familia de León la demandada, Lourdes , alegando, en primer lugar, incongruencia omisiva de la recurrida porque no resuelve las peticiones de la demanda reconvencional planteada por esta parte, concretamente lo referido a la guarda y custodia para ella y la pensión de alimentos. En el escrito de recurso además de insistir en esto se pide alternativamente la custodia compartida de ambos progenitores, se sostiene que tiene ella mejor horario laboral que el padre y por eso está en mejores condiciones para asumir la guarda y custodia de la menor.

La incongruencia omisiva supone que la sentencia no se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas por las partes y oportunamente deducidas en la litis, bien sea en la demanda o en la demanda reconvencional. Basta la lectura de la extensa y exhaustiva sentencia apelada para comprobar que las peticiones formuladas por la parte ahora recurrente encuentran adecuada respuesta en la misma, puesto que se refiere ampliamente a la situación de guarda de la menor, resolviendo que, conforme lo informado por el equipo psicosocial (folio 125) y dadas las circunstancias concurrentes en el caso, lo mas conveniente es que se otorgue la guarda y custodia al padre y se mantenga en todo lo demás el 'statu quo' hasta ahora existente, por ser lo mejor para la menor y no plantear problemas, cuestión sobre la que incluso se manifiesta cierto consenso entre las partes.

En la demanda reconvencional no se alude expresamente a la custodia compartida, se pide la guarda y custodia para ella y la patria potestad compartida y sólo en el recurso y a la vista de lo resuelto en la sentencia se menciona la custodia compartida como opción mas recomendable; pero ha de entenderse que dada la solución que se adopta en la sentencia recurrida al resolver sobre la conveniencia de otorgar la guarda y custodia al padre, valorando las pruebas practicadas (entre ellas el informe psicosocial), se está resolviendo las peticiones de la demanda reconvencional en el sentido de desestimarlas, no incurriendo la sentencia en incongruencia omisiva y, por tanto, infracción de lo dispuesto en el Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como se alega en el recurso. Se comparten en esta alzada los razonamientos de la sentencia apelada que justifican la decisión adoptada, manifestándose como la más acertada y conveniente para la menor, cuyo interés ha de primar sobre otros que se planteen en la litis, Art. 92 del Código Civil y Art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y así lo ha remarcado reiteradamente la Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2013 y 18 de Noviembre de 2014 entre otras); planteándose ahora en el recurso como cuestión novedosa la petición de la custodia compartida sin que proceda acoger la misma por las razones expuestas. Desestimando, por tanto, este motivo.



TERCERO.- Se impugna también la cuantía de la pensión de alimentos fijada con cargo a la recurrente para la hija menor de la pareja. Se dice que es ella quien pasa más tiempo con la hija, e interesa que se fije una contribución de 100 euros por cada progenitor para atender los gastos de la menor.

El motivo merece ser desestimado porque otorgándose la guarda y custodia al padre, se muestra coherente y ponderada la cantidad fijada como contribución a los alimentos por el progenitor no custodio, habida cuenta los ingresos de la madre (sobre 950 euros al mes) y teniendo en cuenta las particularidades que sobre la relación que se fija en la sentencia de los padres con la menor. No se aprecia error o equivocación de la sentencia en tal sentido, procediendo confirmar también este pronunciamiento de la sentencia apelada.

Por ultimo, la alegación que se hace en el recurso de forma subsidiaria para que el 'dies a quo' del pago de la pensión de alimentos a que viene obligada la madre no sea desde la fecha de presentación de la demanda, no merece acogida al aplicarse acertadamente en la sentencia lo dispuesto en el Art. 148 del Código Civil que es claro en cuanto fija como fecha de devengo de los alimentos el día de presentación de la demanda.



CUARTO.- Teniendo en cuenta las cuestiones planteadas en el recurso no solamente de índole económico y siguiendo criterio de esta Audiencia sobre el particular en casos análogos al presente, no se hace especial pronunciamiento de condena de las costas de la alzada a ninguna de las partes, Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por DOÑA Lourdes , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 10 (Familia) de León, de fecha 28 de Julio de 2014 , en los autos de procedimiento de Guarda, Custodia, Alimentos de hijo menor no matrimonial nº 2/2014, y CONFIRMAMOS la resolución de Primera Instancia, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.