Sentencia Civil Nº 271/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 269/2013 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004713

Recurso de Apelación 269/2013

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 1772/2012

DEMANDANTE/APELADO:D./Dña. Fausto

PROCURADOR D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO

DEMANDADO/APELANTE:ASEFA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

PONENTE.- Ilmo. Sr.D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 271

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1772/2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid a instancia del demandante apelado D./Dña. Fausto representado por el/la Procurador D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO y como demandado apelante ASEFA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representado por el/la Procurador D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/02/2013 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario presentada por D. Fausto contra ASEFA, S.A. Seguros y Reaseguros, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al demandante la cantidad de 25.930,79 euros en concepto de principal, cantidad que devengará el interés del art. 20 LCS desde la demanda hasta su completo pago.'

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 21 de mayo del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:La demanda que da origen a este procedimiento indicaba que se suscribió contrato de compra-venta de un inmueble a construir, entregando 25.930,79 € a la entidad promotora.

La construcción no se concluyó en el plazo estipulado, por lo cual se interpuso demanda contra la promotora solicitando la resolución contractual y la restitución de lo entregado más intereses. El 8 de noviembre de 2011 la sección 21 de esta Audiencia dictó sentencia en la que declaraba resuelto el contrato de compraventa, condenando a la promotora a restituir la cantidad reclamada.

La hoy demandada es aseguradora de la promotora en virtud de contrato suscrito al amparo de lo dispuesto en la ley 57/1968. Mediante la presente demanda, la actora solicita que la entidad aseguradora demandada sea condenada a la restitución de los 25.930,79 € entregados en su día, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La demandada se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción, ya que entiende que es aplicable el plazo de dos años previsto en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro , debiendo iniciarse el cómputo de dicho plazo desde la fecha en la que venció el plazo contractualmente pactado para la entrega de la vivienda y su prórroga, es decir el 16 de febrero de 2010. Dado que hasta el 7 de diciembre de 2012 no ha recibido reclamación alguna, entiende que la acción se encuentra prescrita.

La sentencia que se recurre estimó la demanda, al considerar que la acción que se dirige contra la aseguradora no podía ser ejercitada hasta el momento en que se dictó sentencia por la Audiencia Provincial, declarando resuelto el contrato.

SEGUNDO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

TERCERO:La demandada alega en su recurso, que el juzgado de instancia considera de manera errónea que es necesario que exista una sentencia firme que declare la resolución contractual para que el asegurado pueda reclamar la devolución de las cantidades anticipadas, si bien el asegurado poder reclamar su indemnización desde la fecha en que transcurre el plazo pactado para la entrega de las viviendas, que la sentencia recurrida fija en el 16 de octubre de 2009 .

CUARTO:Si bien esta Sala comparte la alegación del recurrente, en el sentido de que el comprador puede ejercitar las acciones dimanantes del contrato de seguro previsto la ley 57/1968 desde el momento en que se rebasa el plazo contractualmente previsto para la entrega de la vivienda sin haber concluido la construcción de la misma, sin embargo, aun cuando sea por otros argumentos, se llega a la misma conclusión que la sentencia recurrida.

QUINTO:La parte demandada entiende que es aplicable el plazo de prescripción de dos años previsto en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro .

Dicho precepto, no obstante, no es de aplicación cuando quien reclama la efectividad del seguro no es el tomador del mismo, sino beneficiario de la prestación de la aseguradora, ya que el contrato de seguro admite modalidades en las que las partes lo que pactan es que el asegurador se haga cargo de las consecuencias jurídicas de una determinada actuación del tomador, traduciéndose en la asunción por parte del asegurador de la responsabilidad contraída por el tomador.

Así queda previsto genéricamente en el artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro , el cual señala que cuando tomador y asegurado sean personas distintas será el tomador el obligado frente al asegurador, mientras que el asegurado será el beneficiario de los derechos que pudieran surgir como consecuencia del contrato.

Tal sería el supuesto, entre otros, de los contratos de responsabilidad civil ( artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro ) o del seguro de caución, que es el que es objeto de este proceso ( artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro ), por virtud del cual el asegurador, en caso de incumplimiento por parte del tomador de sus obligaciones legales o contractuales, se compromete a indemnizar al asegurado los daños sufridos como consecuencia de dicho incumplimiento.

SEXTO:A consecuencia del seguro de caución -como el que es objeto de autos que se concierta para dar cumplimiento a la obligación legal impuesta al promotor por la ley 57/1968-, pueden coexistir dos relaciones jurídicas diferentes, como son:

- Las que dimanan directa y exclusivamente del contrato de seguro, las cuales afectan fundamentalmente a tomador y asegurador.

- Las que surgen como consecuencia del siniestro previsto en la cobertura del seguro, y que generan la obligación del asegurador de hacer frente al siniestro, indemnizando al asegurado de las consecuencias adversas que haya podido sufrir como consecuencia del incumplimiento del tomador.

Las acciones que surgen a favor del asegurado como consecuencia de la producción del siniestro, en realidad suponen el surgimiento de una responsabilidad por parte del tomador que nace con independencia del contrato de seguro, ya que éste únicamente la contempla al objeto de determinar el siniestro que quedará cubierto por el seguro, pero el seguro no incide ni determina la relación jurídica entre el tomador y el asegurado.

La relación jurídica entre comprador y vendedor del inmueble se produce como consecuencia del contrato suscrito entre el promotor y el comprador, limitándose el contrato de seguro a contemplar el siniestro a cubrir por el asegurador, siniestro que viene dado por el incumplimiento por parte del promotor de su obligación de entrega de la vivienda en el plazo estipulado.

Por tanto, la acción que entabla el comprador para exigir la restitución de las cantidades entregadas anticipadamente, a juicio de esta Sala, no queda comprendida dentro del artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro , ya que ello supondría aplicar un plazo prescriptivo que el legislador prevé para las relaciones que dimanan del contrato de seguro, a relaciones jurídicas que, si bien se encuentran amparadas por el contrato de seguro, realmente nada tienen que ver en su origen y desenvolvimiento con el contrato de seguro, el cual se limita a contemplarlas como siniestro y transferir, a cargo del asegurador y en beneficio del asegurado, la responsabilidad dimanante del incumplimiento contractual que constituye el siniestro objeto de cobertura.

Por el hecho de que el contrato cubra como siniestro dicho incumplimiento contractual, éste no deja de ser tal incumplimiento contractual, y por ello la exigencia de dicha responsabilidad deberá quedar sometida al plazo prescriptivo de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código civil .

SÉPTIMO:Si bien en la cuestión analizada la doctrina de las Audiencias Provinciales no es uniforme (Ver Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17 de 29 de febrero de 2000 , Cádiz, Sección 3 de 5 de junio de 2003 , Sevilla, Sección 6, de 22 de diciembre de 2010 , Madrid, sección 19, de 23 de noviembre de 2012), no obstante, la doctrina del Tribunal Supremo viene orientándose en el sentido indicado en los anteriores fundamentos.

Si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 , al analizar un supuesto de acción de repetición en un contrato de seguro de responsabilidad civil, indica que el 'plazo de prescripción que opera tanto para los derechos que pueda ostentar la entidad aseguradora frente al tomador del seguro o asegurado, como los que procedan corresponder a éstos contra aquella',no obstante, el sentir mayoritario de la doctrina del Tribunal Supremo en este sentido está encaminado a diferenciar entre las acciones que dimanan directamente del contrato de seguro, y que afectan exclusivamente a los contratantes de dicho contrato en su calidad de tales contratantes, de aquellas que surgen como consecuencia del siniestro que es objeto de cobertura por parte del contrato de seguro.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2003 , en un supuesto de evidente semejanza con el que es objeto de autos, toda vez que se trataba de un seguro de caución para garantizar la restitución de las cantidades anticipadas por el comprador al promotor, señaló:

'Entiende el motivo que el asegurado es un tercero y no puede considerarse como un mero empresario, sino un mero titular del interés y le es aplicante el plazo de dos años del art. 23. Esta Sala acepta, sin embargo, la argumentación de la resolución recurrida, que es unánime en la instancia, porque el contrato suscrito entre 'F., S.A.' y 'Seguros K., S.A.' es un contrato de caución del art. 68 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en el que 'el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato'. Y añade que 'todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro'. No ofrece duda que el contrato se produce entre 'Seguros K., S.A.' como Aseguradora y 'F., S.A.' como tomador del seguro, mientras que 'O., Company Limited' es un beneficiario y exento de obligaciones y a la que se garantiza el percibo de las cantidades satisfechas a cuenta de la adquisición de los apartamentos cuya promoción asume la tomadora. La participación de 'O., C.L.' se reduce a la entrega de un título de garantía por la promotora al realizar los pagos adelantados de sus apartamentos.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 , en el supuesto de reclamación de seguro de responsabilidad civil para cobertura de un accidente laboral, frente a la alegación de que el plazo prescriptivo a aplicar sería el de dos años previsto en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro , señaló:

'el art. 23 de la Ley citada del Contrato de Seguro constituye una norma referida tan sólo a las relaciones internas entre el tomador o asegurado y el asegurador, porque el derecho del tercero perjudicado frente a la aseguradora no nace del contrato de seguro, sino del hecho determinante de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado. Las recurrentes no puede decirse que estén ligadas con una responsabilidad 'ex contractu' con la entidad aseguradora 'Seguros A., S.A.', porque no han intervenido en contrato alguno, sino que se trata de una responsabilidad aquiliana cuyo plazo prescriptivo es de un año, como señalan, entre otras, las sentencias de 15 de noviembre de 1986 , 23 de febrero de 1991 , 25 de junio de 1993 y la más reciente de 19 de septiembre de 1998 '.

Cierto es que se trata de un seguro de responsabilidad civil y no de caución, tratándose de dos seguros diferentes pero de evidentes semejanzas en la cuestión que aquí nos concierne, dado que tanto en uno como en otro el siniestro cubierto proviene de la responsabilidad en la que pudiera incurrir el tomador del seguro, siendo beneficiario de la cobertura un tercero distinto al tomador y asegurador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2003 , entiende que la acción de reembolso formulada por el asegurador de un seguro de caución no queda comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro . En concreto indica:

'C ualesquiera que sean los alegatos del Motivo, no sirven para desmontar el juego inadmisorio de esa prescripción, porque, el específico art. 23 de la Ley de Seguro Privado 50/80 , al igual que no opera en el seno del art. 76 , tampoco cabe proyectarlo sobre ese art. 68 para las acciones de reembolso, por lo que se confirma el dictado del F.J. 5º de la recurrida, y, que como tales acciones personales gozan del plazo de 15 años.'

OCTAVO:Por tanto, el recurso debe ser desestimado, ya que el plazo de prescripción a aplicar es el correspondiente al incumplimiento contractual, es decir el plazo de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código civil , plazo que aún tomando como fecha de inicio de su cómputo la de 16 de octubre de 2009, a la que se refiere el recurrente en su recurso, no había transcurrido cuando el 29 de noviembre de 2012 se interpone la presente demanda.

NOVENO:Pero es más, a igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que a través del seguro de caución el asegurador asume la obligación de indemnizar al asegurado los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por parte del tomador ( artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro ).

Por tanto, es evidente, a juicio esta Sala, que a través del contrato de seguro el asegurador asume, para el caso de incumplimiento por parte del tomador, la posición del deudor solidario de los perjuicios que dicho incumplimiento haya podido ocasionar al asegurado, ya que de dichos perjuicios responden indistintamente el asegurador y el tomador del seguro ( artículo 1137 del Código civil ).

Cierto es que, conceptualmente, el asegurador no asume la propia obligación del asegurado, sino la indemnización derivada del incumplimiento de dicha obligación, y si bien por ello no se le puede considerar como responsable solidario de la obligación garantizada, que en este caso sería la construcción del inmueble en el plazo contractualmente estipulado, sin embargo sí es responsable solidario de la indemnización de los perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona, y que se traducen en devolver las cantidades anticipadas.

DÉCIMO:Dada la solidaridad anteriormente referida, es de aplicar lo dispuesto en el artículo 1974 del Código civil , por lo cual la demanda que se interpuso contra la entidad promotora produjo la interrupción del plazo prescriptivo.

Si bien no consta la fecha en que se formuló dicha demanda, cabe inferir en que se presentó en el año 2010, ya que si bien la sentencia dictada en grado de apelación señala que la sentencia de instancia se dictó el 7 de octubre de 2012 (folio 38 vuelto), no obstante el procedimiento seguido ante el juzgado de instancia era el 36/2010.

La prescripción es una causa obstativa a la pretensión del actor, por lo que corresponde al demandado acreditar que se cumplen los plazos de prescripción que alega, tal y como resulta del artículo 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dada la solidaridad anteriormente referida, correspondía al demandado acreditar el momento en que ha de iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo que alega, que en este caso viene dado por la fecha de interposición de la demanda dirigida contra el promotor, y no constando tal dato, aún tomando a efectos dialécticos como plazo prescriptivo el de dos años previsto en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro , no queda acreditado que el mismo se haya cumplido al constar que a través de la demanda se interrumpió el plazo prescriptivo, pero sin constar la fecha en que se produjo tal interrupción.

UNDÉCIMO:Alega el recurrente que es improcedente la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , ya que al tratarse de un contrato de caución es un contrato de gran riesgo, por lo cual sólo es aplicable dicho tipo de interés cuando las partes lo hayan pactado expresamente.

Si bien el artículo 107.2 b) de la Ley de Contrato de Seguro considera, a efectos de aplicación de la legislación española en supuestos de conflictos de derecho internacional privado, que son grandes riesgos el seguro de caución cuando se trate de cubrir la actividad profesional o industrial del tomador, no obstante no por ello puede entenderse que al seguro de caución no le sea aplicable el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , ya que el artículo 44 de dicha Ley se limita a señalar que a dichos contratos no les será aplicable el artículo 2, el cual establece el carácter imperativo de la normativa establecida en la Ley de Contrato de Seguro , salvo que sea más beneficiosa para el asegurado.

Lo indicado no significa que en los contratos de grandes riesgos no sea aplicable el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro salvo pacto expreso, simplemente significa que en tal tipo de contratos es posible pactar la no aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , pero no por ello se precisará pacto expreso para que dicho tipo de interés opere, sino que por el contrario será necesario pacto expreso para qué tal tipo de interés no sea aplicable.

El propio recurrente reconoce que no existe pacto relativo al artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por lo cual, al no existir el pacto que no excluya debe entenderse que es aplicable.

DUODÉCIMO:Indica el recurrente que en todo caso no es de aplicar dicho tipo de interés, por aplicación del apartado 8 del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , dado lo complejo e inhabitual de la cuestión objeto del presente proceso.

Tal alegación debe ser estimada, ya que efectivamente nos hallamos ante una cuestión en la que no sólo existen escasos pronunciamientos, sino que además no contemplan un criterio uniforme, habiendo sido preciso analizar la naturaleza, alcance y contenido del contrato, tanto de seguro como de compraventa cuya responsabilidad se aseguraba, para llegar a la conclusión aquí alcanzada.

Por ello, a juicio de esta Sala, la hoy demandada tenía motivo justificado para no hacer pago de la cantidad reclamada dadas las dudas fundadas que suscitaba la posible prescripción de la acción.

Por tanto, y dado que tales dudas no quedan resueltas hasta que se dicta la presente resolución, ya que si bien se confirma la sentencia lo es por otros fundamentos, tal tipo de interés se devengará desde la fecha de esta sentencia.

DECIMOTERCERO:El recurrente indica que no procede la imposición de costas de la instancia dadas las dudas de hecho y derecho que la cuestión presentaba.

Tal alegación debe ser estimada por los motivos indicados en el párrafo segundo del anterior fundamento, los cuales se dan por reproducidos, ya que las no muy numerosas y no siempre acordes resoluciones existentes en la materia hacen que la cuestión presentase dudas de hecho y fundamentalmente de derecho que justifican la no imposición de costas con arreglo al artículo 394 LEC .

DECIMOCUARTO:Con arreglo al artículo 398.2 LEC , y dado que se estima parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por ASEFA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2013 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1772/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en los que fue actor DON Fausto , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida resolución, únicamente en el sentido de que el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se devengará desde la fecha de la presente resolución, no haciendo imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la LEC , si concurriesen los requisitos legales para ello, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0269-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.