Sentencia Civil Nº 271/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 380/2014 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2013/0005138

Recurso de Apelación 380/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 795/2013

APELANTE:BANKIA, S. A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Blas y Dña. María Virtudes

SENTENCIA Nº 271

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a diez de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 795/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados Dña. María Virtudes y D. Blas no personados en esta instancia, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S. A.,representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de marzo de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 11 de marzo de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de doña María Virtudes y don Blas frente a BANKIA SA, y en consecuencia, se declara nulo el contrato suscrito entre las partes denominado de preferentes de fecha de 22 de mayo de 2009, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores derivados o vinculados de dicha orden de suscripción, con el reintegro por la demandada a la parte actora del importe de 125.000 euros más los intereses legales desde la suscripción del contrato, deducida la cantidad correspondiente a las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dichas operaciones desde la fecha de la primera obtención hasta la última. Asimismo, extendiéndose la nulidad al canje, a dicha cantidad de 125.000 euros se le deducirá la obtenida por los actores en virtud de dicho canje. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 8 de los corrientes.

CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 795/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de Dª María Virtudes y D. Blas contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicita:

Se declare la nulidad, por vicio en el consentimiento de los actores, del contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes, en fecha 22 de mayo de 2009, por importe de 125.000 euros -1.250 títulos- y con número de orden NUM000 , así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción.

Se condene a BANKIA, S. A. a restituir a los demandantes la cantidad de 125.000 euros a la que habrá de deducirse la cantidad pagada en concepto de 'intereses' por la demandada.

Se declare la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acción de Bankia, S. A. en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligados los reclamantes a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión.

Se condene a la demandada BANKIA, S. A. a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir.

Se impongan expresamente las costas a la parte demandada.

Subsidiariamente, y para el caso de no ser admitida la nulidad o anulabilidad solicitada en el punto primero, se solicita se declaren resueltos los referidos contratos por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, el contrato de participaciones preferentes y se condene a Bankia, S. A. a abonar a los actores en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes minorando las rentas percibidas por el producto financiero.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito que no permite a su titular ejercitar derecho políticos en el seno de la sociedad emisora, además, de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso, por lo que los reclamantes dudan de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dicen contarse. Refieren que la fueron víctimas de una comercialización agresiva e inadecuada por parte de la entidad y que contrataron las participaciones por la confianza depositada en la entidad (clientes de muchos años) y en la creencia de que se trataba de un plazo fijo, recuperable en el momento en que quisieran. En definitiva, achacan a la demandada haber incumplido su deber de informar debidamente, así como haber omitido realizar el oportuno test de idoneidad y siendo el realizado -el de conveniencia- escaso y rellenado de antemano, por lo que consideran que la contratación se llevó a cabo por parte de los reclamante con un consentimiento viciado por error.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, las excepciones de caducidad y litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado a la litis a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., en cuanto entidad emisora de las participaciones objeto de litigio, y que fue rechazada en el acto de la audiencia previa. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento e insistió en el conocimiento que los demandantes tenían del producto, así como su naturaleza, características y riesgos inherente a la inversión; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y el tríptico resumen del folleto del producto; además, alegó que los reclamantes habían obtenido intereses totales por importe de 24.092,47 euros.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia en fecha, 11 de marzo de 2014 , en la que se rechaza la excepción de caducidad y se estima la demanda, declarándose la nulidad de los contratos suscritos entre las partes tanto el relativo a la adquisición de las participaciones preferentes como cuantos contratos de depósito y administración de valores se encuentren vinculados a la orden de suscripción, con base en la inexistencia de consentimiento por error invalidante del referido consentimiento y ordena el reintegro a los demandantes de la cantidad invertida más los intereses legales desde la suscripción del contrato, deducida la cantidad correspondiente a las rentabilidades obtenidas y extiende la nulidad al canje de las participaciones por acciones.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos:

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

De la relación contractual existente entre las partes: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

En el primero de los motivosdel recurso combate la recurrente el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad. La Sala considera que el presente motivo está llamado a fracasar. Comparte con la recurrente que la pretensión formulada y por ello la única que puede prosperar es la declaración de nulidad, pero no la de nulidad absoluta sino la de nulidad relativa o anulabilidad; la parte demandante no invocó inexistencia alguna de consentimiento sino que éste, al ser emitido por los contratantes demandantes, estaba viciado por error o por dolo, al haber sido inducidos a contratar bajo una información engañosa y apartada de la realidad; así lo reconocen los propios demandantes en su escrito de oposición al recurso al señalar '...es evidente que cuando la sentencia de instancia se refiere a declarar la nulidad de los contratos no está hablando de nulidad radical sino de nulidad relativa o anulabilidad y ello por los antecedentes y fundamentos de derecho en los que basa su fallo, que realmente es lo solicitado en la demanda presentada, tal y como queda demostrado al referirnos en los fundamentos de derecho a los artículos 1.261 , 1.265 , 1.300 y siguientes del Código Civil '.

No obstante y aun cuando entendamos que lo pedido y, por ello, lo que únicamente y en todo caso pueda acordarse sea la anulabilidad de los contratos suscritos, es lo cierto que la excepción de caducidad no puede prosperar. Los cuatro años a que se refiere el 1.301 del Código Civil no pueden ser contados desde la fecha de la suscripción del contrato u orden de adquisición de las participaciones preferentes y de los que traen causa de ésta, celebrados en fecha 22 de mayo de 2009, sino desde la consumación de los mismos, momento en el cual despliegan todos sus efectos y los actores tienen plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendieron haber contratado (un plazo por el que obtenían los correspondientes intereses y del que podían disponer cuando tuvieran por conveniente), esto es, y en este caso cuando conocen la mala situación económica de Bankia y su endeudamiento, y dejan de percibir los correspondientes intereses, circunstancia que se produjo a partir de abril de 2012. La demanda fue formulada en fecha 25 de junio de 2013, por lo que fue oportunamente presentada.

TERCERO .- En el segundo de los motivosse combate por la recurrente la conclusión a la que se llega en la instancia, en cuanto que se aprecia la existencia de una relación de asesoramiento financiero entre las partes contendientes; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones.

Mantiene la parte que no se dan las características del 'servicio de asesoramiento', en cuanto que para que éste exista debe haber una 'recomendación personalizada escrita o propuesta de inversión'y la realización de un ' test de idoneidad'y señala que en el caso de autos los únicos servicios prestados a la parte actora fueron el de administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes.

Es cierto que en la orden de suscripción (documento nº 4 de la demanda y 3 de la contestación) se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...'y en el test de conveniencia (efectuado sólo al Sr. Blas - documento nº 5 de la demanda y nº 6 de la contestación-) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente', pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual además añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; debemos tener en cuenta que en la fecha en la que se comercializó el producto, 22 de mayo de 2009 (nos referimos a las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009), los demandantes eran titulares de un fondo de inversión por el importe bruto a que se contrae la reclamación y fueron requeridos por la demandada, a través de la empleada de la sucursal de la que eran clientes Dª Gracia , para que realizaran la inversión finalmente suscrita; la citada empleada, que ha declarado en el acto del juicio, parece no recordar los pormenores de la contratación, pero sí manifestó que fue el único producto que les fue ofrecido.

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (los ahora demandantes) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de Participaciones Preferentes 2009 antes citada), lo que hizo que los demandantes, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que eran cliente desde 1979 la Sra. María Virtudes y desde 1988 el Sr. Blas (documento nº 3 de la demanda), no recabaran un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso, que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a los clientes -ahora demandantes- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que el test de conveniencia y único que se le hizo a la parte demandante (en autos sólo se ha aportado, como hemos dicho, el efectuado a D. Blas ) por parte de la entidad demandada, expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

CUARTO .- El examen de los motivos tercero, cuarto y quinto, debe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por los adquirentes de las participaciones y en cuanto al incumplimiento de Bankia de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a los ahora demandantes- apelados.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues los demandantes fueron debidamente informados y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometido el Sr. Blas (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra del citado demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación'bien en ese momento o en el futuro, acordándose que el firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar'el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes', cuando lo cierto es que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable. Se considera apto al demandante para la suscripción de tales participaciones, cuando curiosamente a la pregunta de si conoce las variables del producto (como la naturaleza de deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida) contesta que 'no'y que 'solo entiende la terminología'.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Pese a que el test de conveniencia y el Contrato de Depósito o Administración de Valores lleva fecha 19 de mayo de 2009 y la orden de suscripción y el Instrumento Financiero están datados el 22 del mismo mes y año, no cabe duda que todos ellos se firmaron el mismo día, pues así lo refirió en el acto del juicio la testigo antes citada, quien puso de manifiesto que el test sólo se confecciona cuando ya se ha decidido la compra y se procede a imprimir todos los documentos para la estampación de las firmas. Si ello fue así, esto es, si los documentos se firmaron el mismo día en el que los demandantes recibieron toda la información que la entidad demandada dice haberles proporcionado, es evidente que poco sosiego pudieron tener los demandantes para, tras oír las explicaciones oportunas (ellos aseguran que la información recibida fue simplemente que se trataba de un plazo fijo y con posibilidad de recuperar sus ahorros en cualquier momento), leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos. La demandada en su escrito de recurso dice que si los actores no leyeron los documentos su error debe catalogarse de inexcusable no amparado como vicio del consentimiento; de ser así -de no haber dado lectura- a unos documentos complejos para unas persona no habituadas a la terminología financiera, la demandada ha debido acreditar, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, pues los demandantes ha mantenido lo contrario, como hemos dicho, que firmaron en la creencia de que era un depósito a plazo fijo y en la confianza de estar debidamente asesorados por una entidad y oficina de la que son clientes desde hacía muchos años.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de personas inversoras minoristas y carentes de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (depósito a plazo fijo y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad de los contratos objeto de la litis (órdenes de suscripción), por lo que no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y ello sin que proceda el examen del resto de los motivos, por cuanto el sexto ya ha recibido oportuna respuesta al tratar la excepción de caducidad, el séptimo se hace innecesario por cuanto lo declarado es la nulidad relativa o anulabilidad de los contratos, con lo que la resolución contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia y lo acordado en materia de costas no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 11 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz , en los autos de Juicio Ordinario nº 795/13 seguidos a instancia de Dª María Virtudes y D. Blas contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0380-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.