Sentencia Civil Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 278/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-09/001672

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.47.1-2009/0001672

R.apel.conc.L2/E_R.apelac.conc.L2 278/2015-B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza- arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa 403/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ELKARGI S.G.R.

Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogada/Abokatua: CRISTINA SANTO DOMINGO VICARIO

Recurrido/a / Errekurritua: Herminia y Felipe

Procuradora/Prokuradorea: MARÍA C. MENDOZA ABAJO

Abogado/ Abokatua: ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintisiete de julio de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 271/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 278/15, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Incidente Concursal nº 403/14 dimanante del Concurso ordinario 51/09, promovido por la ELKARGI, S.G.R.representada por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Diez, asistida de la Letrada Dª. Cristina Santo Domingo Vicario ,frente a la sentencia nº 46/15 de fecha 16-02-15 , siendo parte apelada D. Felipe y Dª Herminia , representados por la Procuradora Dª Concepción Medoza Abajo, bajo dirección Letrada, y D. Pio en calidad de Administrador Concursal de Construcciones y Rehabilitaciones Alinorte, S.A.U., y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 46/15 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de Felipe y Herminia , constituida por el Letrado Pio , contra ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA, Felipe y Herminia , Carmelo , y CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONS ALINORTE, S.A.U.

DECLARO la rescisión y consiguiente ineficacia de la fianza personal constituida por los concursados Felipe y Herminia , en virtud de la póliza intervenida por el notario de Vitoria D. Francisco Rodríguez-Poyo Segura con fecha 11 de enero de 2008, y en consecuencia, procede eliminar del listado de acreedores del concurso de los Sres. Felipe - Herminia el crédito reconocido a Elkargi S.G.R por importe de 198.811,23 euros.

Se condena en costas a Elkargi S.G.R.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la Letrada de la ELKARGI, S.G.R.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-03-15, dándose el correspondiente traslado a la demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentándose por D. Felipe y Dª Herminia , así como por el Administrador Concursal Sr. Pio , escrito de oposición al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 19-05-15 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por resolución de 03-0615 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-En la demanda inicial del presente incidente promovido por el administrador concursal se interesa, al amparo de los establecido en el art. 71 LC , la rescisión del contrato de fianza personal otorgado por los concursados (D. Felipe y Dña. Herminia ) el 11 de enero de 2008, en favor de Elkargui S.G.R., en relación con el préstamo por importe de 200.000 euros, avalado por ésta, que Caja Municipal de Burgos había otorgado a Construcciones y Rehabilitaciones Alinorte, S.A.U.. Mercantil ésta última cuyo socio y administrador único es D. Carmelo , hijo de los concursados.

La sentencia de instancia estima la demanda y frente a la misma se alza en apelación Elkargui, S.G.R., reiterando los argumentos de oposición ya expresados en la instancia.

En concreto invoca los siguiente:

1.- Preclusión de los hechos y fundamentos esgrimidos en la demanda, conforme a lo establecido en el art. 400 LEC . Resumidamente, considera que en un incidente concursal anterior el administrador concursal ya interesó y así se estimó, la rescisión del contrato de garantía real hipotecaria que los concursados, al mismo tiempo que la fianza personal, prestaron en relación con el aval de Elkargui, S.G.R. antes mencionado.

2.- Caducidad de la acción, dado que al presentarse la demanda incidental había transcurrido el plazo de cuatro años, desde la declaración del concurso (19 de febrero de 2009) que el art. 1299 del Código Civil establece para el ejercicio de las acciones rescisorias.

3.- La fianza prestada por los concursados fue una operación onerosa, dado que se trataba de prestar asistencia financiera a su hijo. Cita la recurrente la sentencia nº 119/11 de esta Sala , donde a su juicio se resuelve en un supuesto 'prácticamente idéntico'.

SEGUNDO.- Preclusión de hechos y fundamentos de derecho. Art. 400 LEC .

Como pone de relieve la S.TS. de 19 de noviembre de 2014 : el primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior», y el segundo apartado de dicho artículo prevé que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

«Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

La mencionada sentencia del TS. añade lo siguiente: el art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.

Para que entre en juego la regla preclusiva del art. 400 LEC no es imprescindible que las pretensiones formuladas en una y otra demanda sean idénticas, pero sí es necesario que exista homogeneidad entre ellas.

En el supuesto de autos tal homogeneidad no existe entre la demanda en la que se ejercita la pretensión de rescisión de un contrato de hipoteca y otra posterior en la cual se ejercita una acción de rescisión de un contrato de aval o fianza personal otorgada sobre la misma relación crediticía, aunque los fiadores sean los mismos que prestaron la garantía real, pues ambos contratos, aun semejantes, sin embargo no son homogéneos desde la prespectiva de la pretensión ejercitada. En uno y otro caso la pretensión afecta respectivamente a garantías que aun siendo concurrentes en su finalidad, sin embargo tienen distinta naturaleza y por tanto al tratarse de pretensiones distintas, como refiere la Jurisprudencia, el demandante no tiene obligación de formularlas en una misma demanda.

TERCERO.- Caducidad de la acción.

Invoca la recurrente la excepción de caducidad, con cita de opiniones doctrinales, en relación con la acción de reintegración del art. 71 LC , su naturaleza y la aplicación por analogía del plazo de caducidad de cuatro años que el art. 1299 del Código Civil establece para las acciones rescisorias.

Como señala la sentencia de instancia, la jurisprudencia plasmada en las SS.TS de 8 y 9 de abril de 2014 , permite deducir con meridiana claridad el carácter rescisorio de la acción del art. 71 LC , por la ineficacia funcional, no estructutral, que representa, si bien no es aplicable el plazo de caducidad del art. 1299 del Código Civil , dado que conforme a su naturaleza concursal nace y se extingue con el concurso.

La salvaguarda del principio de seguridad jurídica, derivada de la aplicación de reglas de caducidad o prescripción, en el supuesto de las acciones de reintegración queda amparado temporalmente por el periodo del concurso, pues sólo mientras dure el procedimiento pueden ejercitarse en los términos establecidos en el art. 71 LC , donde no se establece ningun otro periodo especial de caducidad.

CUARTO.- Carácter gratuito del aval.

La acción de reintegración objeto de autos cumple los requisitos que establece el art. 71 LC , pues se refiere a un negocio perjudicial para la masa activa, que se llevó a efecto dentro del periodo de dos años anteriores a la declaración del concurso.

La sentencia de instancia hace una extensa y precisa exposición de los elementos definidores de la acción de reintegración y la naturaleza conceptual del 'perjuicio para la masa'.

Asimismo razona suficientemente sobre la aplicación de la presunción que en relación con los actos de disposición a título gratuito establece con carácter absoluto el art. 71.2 LC , según al cual: ' el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente'.

La recurrente discrepa en cuanto al concepto de gratuidad del acto o negocio, contrato de fianza personal, otorgado por los concursados (D. Felipe y Dña. Herminia ) el 11 de enero de 2008, en favor de Elkargui S.G.R., en relación con el préstamo por importe de 200.000 euros, avalado por ésta, que Caja Municipal de Burgos había otorgado a Construcciones y Rehabilitaciones Alinorte, S.A.U.. Mercantil ésta última cuyo socio y administrador único es hijo de los concursados.

Frente a los argumentos expresados en la sentencia de instancia, la recurrente afirma el carácter oneroso del negocio cuya rescisión se persigue y para ello hace mención a que con el aval los concursados prestaron asistencia financiera a su hijo, buscando que éste solventara los problemas económicos que atravesaban las empresas que regía y era socio único (Alinorte y Agrupación de Alicatados). Añade que en la sentencia de esta Sala nº 119/11, de tres de marzo, dictada en el rollo de apelación nº 435/10 , donde se analizaba un supuesto semejante en el mismo concurso y en relación con un aval prestado por los concursados, se estimó que los avalistas tenían interes en el aval (F.J. CUARTO, folio 128 vto. de autos).

El art. 71.1 L.C . declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta. Como señala la STS 629/2012, de 26 de octubre , siguiendo la STS núm. 622/2010, de 27 de octubre , el perjuicio para la masa activa, como concepto indeterminado, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo y, además, carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 L.C . presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio; los supuestos del apartado 3 del propio artículo, presume el perjuicio, admitiendo prueba en contrario, a cargo del demandado.

Como resalta la S.TS. de 2 junio de 2015 , en relación con lo que debe entenderse por perjuicio patrimonial a efectos de las acciones de reintegración, el perjuicio, como sacrificio patrimonial injustificado ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de retribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía. No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial.

Por tanto, si bien la relación de parentesco puede explicar el acto dispositivo de las deudores, al avalar una deuda que afecta al patrimonio de una sociedad de la que es socio único el hijo de los deudores en situación de concurso, sin embargo ello no afecta al carácter o naturaleza gratuita del acto de disposición, pues ésta viene determinada desde su objetividad en ámbito patrimonial de los avalistas, constituyendo un perjuicio para la masa pasiva si el aval prestado, y su ejecución por impago de la deuda avalada, representa un perjuicio para masa sin reflejo patrimonial en el activo. Ninguna ventaja patrimonial representa el aval de autos en el patrimonio de los concursados, pues ni siquiera, cual razona ampliamente la sentencia de instancia, existe referencia alguna a la refinaciación de deudas propias de los concursados, por lo que en cualquier caso es inoperante la referencia a la sentencia de esta Sala nº 119/11 , donde sí se hacía mención a ése hecho. En consecuencia, desde la perspectiva patrimonial, el otorgamiento del aval no tuvo ninguna repercusión en el propio de los avalistas, ahora concursados, y sólo sirvió de instrumento para la financiación de un tercero (Alinorte) con el que no les unía ninguna relación económica, sin percibir por ello retribución o contrapartida alguna.

La naturaleza gratuita del acto de disposición es evidente, como señala la Juzgadora de instancia, pues con el aval los concursados a título lucrativo o de liberalidad asumieron una carga sin una contraprestación y la 'mera liberalidad' constituye la causa del contrato, art. 1274 del Código Civil .

En definitiva la fianza puede ser gratuita o a título oneroso, art. 1823 del Código Civil , y en el supuesto de autos debe entenderse gratuita, pues el beneficio que recibe una de las partes, al garantizarse la eventualidad de su propia responsabilidad patrimonial, no se corresponde con el sacrificio que realiza la otra, y por tanto recibe una ventaja o beneficio sin carga o gravamen por su parte.

QUINTO.- Por lo expuesto y razonado se debe desestimar el recurso de apelación y por ello, conforme a lo establecido en el art. 398 LEC , la costas deben correr a cargo de la apelante.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por Elkargui, S.G.R. frente a la sentencia nº 46/15 , dictada en el procedimiento incidente concursal nº 403/14 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Núm. Uno de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmar íntegramente la misma, imponiendo a la recurrente las costas de la alzada.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.06.0278.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012 modificada por Real Decreto-ley 1/2015.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.