Sentencia Civil Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 385/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 385-222/15

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 163/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALCOY-4

SENTENCIA NÚM. 271/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 163/14, sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (en lo sucesivo, ASEMAS), representada por la Procuradora Doña María Teresa Beltrán Reig, con la dirección del Letrado Don Juan Luis Beltrán Reig y; como apelada, la parte demandada, MOLTÓ CANTÓ CONSTRUCCIONES, S.L., EN LIQUIDACIÓN (en lo sucesivo, la constructora), representada por la Procuradora Doña Amanda Tormo Moratalla, con la dirección del Letrado Don José Barrachina Mataix.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 163/14 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alcoy se dictó Sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Blasco Plá en nombre y representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra MOLTO CANTO CONSTRUCCIONES S.L. en liquidación,y debo absolver y absuelvo a la citada demandada de abonar a la demandante la cantidad de 20.164,38€, siendo a cargo de la actora las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 385-222/15, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintiséis de noviembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de responsabilidad solidaria de la constructora y otra de condena al pago de 20.282,74.- € frente a aquélla, en el ejercicio de la acción de regreso, una vez había abonado la actora la suma de 60.000.- € a la Comunidad de Propietarios del Edificio ' DIRECCION000 ' de la localidad de Denia en virtud del acuerdo transaccional suscrito el día 10 de octubre de 2013 que fue homologado judicialmente en los autos de Juicio Ordinario número 879/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy, los cuales fueron promovidos por aquella Comunidad de Propietarios frente a ALBERTO PEÑÍN, S.L., sociedad que actuó como proyectista y director de la obra, asegurado de la actora y en cuyos derechos se ha subrogado, frente a Don Blas y Don Diego , en su calidad de directores de ejecución de la obra y, frente a MOLTÓ CONSTRUCCIONES, S.L. en su calidad de constructor, interesando la responsabilidad solidaria de los mismos por los defectos constructivos descritos en el informe pericial emitido por el Arquitecto Don Felicisimo .

La Sentencia de instancia desestimó la demanda por falta de legitimación pasiva ad causamde la constructora porque ni en el acuerdo transaccional homologado judicialmente en los autos de Juicio Ordinario número 879/11 ni en el presente procedimiento se ha solicitado la declaración de la responsabilidad solidaria de la constructora respecto de los defectos constructivos que presentaba el edificio de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' de Denia.

Frente a la misma se ha alzado la actora que formula las siguientes alegaciones: 1) incongruencia omisiva al haber preterido cualquier pronunciamiento sobre la primera de las peticiones contenidas en la súplica de la demanda relativa a la declaración de la responsabilidad solidaria de la constructora; 2) declaración de la responsabilidad solidaria de la constructora en los defectos constructivos según la prueba practicada en el presente proceso; 3) la satisfacción íntegra del crédito de la Comunidad de Propietarios frente a los demandados en el procedimiento judicial anterior (autos de Juicio Ordinario número 879/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy) tras el acuerdo transaccional homologado judicialmente; 4) procedencia de la acción de repetición o de regreso de la actora frente a la constructora en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.145.2 y 1.138 del Código civil .

Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso de apelación resulta conveniente precisar los siguientes hechos:

En primer lugar, se promovió un previo proceso (autos de Juicio Ordinario número 879/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy) por parte de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' de Denia frente al proyectista y director de la obra, frente a los dos directores de obra y frente a la constructora por los defectos constructivos que presentaba el edificio según el informe pericial del Arquitecto Sr. Felicisimo cuyo coste de reparación se elevaba a la suma de 202.673,53.- €.

En segundo lugar, el referido proceso terminó con un acuerdo transaccional homologado judicialmente del que podemos extraer los siguientes aspectos: i) el acuerdo fue suscrito entre la actora y los codemandados proyectista-director de la obra y los directores de ejecución de la obra; ii) la constructora no suscribió el referido acuerdo transaccional; iii) cada uno de los codemandados que suscribió el acuerdo abonó la suma de 60.000.- € de tal manera que la actora nada podría reclamarles en lo sucesivo; iv) las codemandadas que suscribieron el acuerdo se reservaban las acciones de repetición contra la constructora; v) una vez homologado el acuerdo transaccional se declaró finalizado el proceso.

En tercer lugar, consta que la actora, aseguradora del proyectista-director de la obra, abonó la suma de 60.000.- € a la que se había comprometido en el acuerdo transaccional.

En cuarto lugar, no consta que la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ' haya reclamado a la constructora ninguna cantidad suplementaria para poder terminar la reparación de los defectos del edificio.

SEGUNDO.-La primera alegación del recurso ha de acogerse necesariamente porque es evidente que en el apartado a) de la súplica de la demanda se contenía expresamente la siguiente petición: 'Se declare la responsabilidad solidaria de la mercantil promotora-constructora MOLTÓ CANTÓ CONSTRUCCIONES, S.L. EN LIQUIDACIÓN de la producción de los daños constructivos que figuran en el informe pericial del arquitecto D. Felicisimo acompañado a la presente demanda y que fueron objeto de los Autos de Juicio Ordinario 879/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcoy'.

Sin embargo, la Sentencia de instancia, con infracción del principio de congruencia y exhaustividad reconocidos en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no contiene ningún pronunciamiento sobre la misma, incluso, llega a fundamentar la absolución de la demandada en el hecho de que no se había solicitado en el presente procedimiento su responsabilidad solidaria.

Además, el ejercicio de esta acción era necesario porque no llegó a declararse la responsabilidad solidaria de la constructora en el procedimiento judicial anterior al haber terminado con el acuerdo transaccional. En este mismo acuerdo las codemandadas que lo suscribieron ya se reservaron las acciones de repetición frente a la constructora. De otro lado, como no hubo pronunciamiento sobre la responsabilidad de los distintos demandados en el procedimiento judicial anterior sino que dos de ellos, en virtud del acuerdo transaccional, asumieron el pago de la reparación a satisfacción de la Comunidad perjudicada, estos demandados tienen la facultad de dirigirse contra los demás responsables que no contribuyeron a los gastos de reparación para debatir entre ellos la concreta cuota de la que deben responder mediante la acción de repetición o de reembolso que, con carácter general, reconoce el artículo 1.145 del Código civil .

TERCERO.-Seguidamente, hemos de abordar la cuestión relativa a la prueba de responsabilidad de la constructora en los defectos constructivos que presentaba el edificio de la Comunidad del DIRECCION000 '.

De la prueba practicada se infiere que la constructora es responsable solidario de los defectos constructivos que se pusieron de manifiesto en la demanda del anterior proceso al haber infringido los deberes profesionales que le impone el artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) en atención a los siguientes medios de prueba:

En primer lugar, en el acto del juicio se practicaron dos pruebas periciales: de un lado, el informe del perito Sr. Felicisimo , redactor del informe que se acompañó por la Comunidad actora en el proceso anterior y que se aportó al presente procedimiento y; de otro lado, el informe del perito Sr. Simón , redactor del informe que se aportó por la constructora codemandada en el proceso anterior y que también se aportó a estos autos. Los informes periciales son contradictorios acerca de la imputación de responsabilidad a la constructora porque el Sr. Felicisimo insistió en que en todos los defectos constructivos hubo un defecto de ejecución material, mientras que Don. Simón rechazaba tal imputación de responsabilidad.

Frente a estos informes contradictorios, la Sala se inclina por dar prevalencia al informe del Sr. Felicisimo por las siguientes razones: i) no fue el perito de la parte actora de este procedimiento sino que fue el perito de la parte actora en el procedimiento anterior (Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ') por lo que no trataba de defender el interés de ninguna de las dos partes del presente litigio; mientras que el perito Sr. Simón fue el perito de la constructora en el procedimiento anterior y en el presente; ii) como pone de manifiesto la apelante han sido constantes los pronunciamientos en esta Audiencia acerca de considerar que la disposición de las juntas de dilatación forma parte de las reglas elementales de la buena construcción por lo que ante su ausencia en el proyecto puede y debe ejecutarlas la constructora; iii) se ha puesto de manifiesto que en todos los defectos constructivos existía una defectuosa ejecución material de cuya responsabilidad no podía eximirse el constructor porque el criterio para su correcta ejecución forma parte de las reglas elementales de la buena construcción.

En segundo lugar, tampoco puede exonerar o limitar la constructora su responsabilidad alegando que la causa de los defectos constructivos obedece a un insificiente mantenimiento y conservación del edificio por parte de la Comunidad porque el testigo, Administrador de la Comunidad, indicó que esos defectos se hicieron patentes desde el primer momento en que adquirieron las viviendas.

En conclusión, hemos de declarar la responsabilidad solidaria de la constructora por los defectos constructivos que presentaba el DIRECCION000 ' sin que pueda distinguirse la contribución de cada uno de los agentes de la edificación en la causa de los defectos.

CUARTO.-La siguiente alegación se centra en determinar si se ha satisfecho íntegramente el interés de la Comunidad de Propietarios cuando entabló el primer procedimiento judicial ante la posibilidad de que aquélla pueda reclamar una cantidad suplementaria para la reparación de los defectos constructivos porque el importe de la reparación, según el informe del perito Sr. Felicisimo , se elevaba a la suma de 202.673,53.- € y la cantidad recibida en virtud del acuerdo transaccional se cifró en 120.000.- €.

Hemos de entender que el interés de la Comunidad en la reparación de los defectos constructivos quedó satisfecho con el acuerdo transaccional al que solo contribuyeron económicamente el asegurado de la actora y los dos directores de ejecución de la obra porque: i) se dio por finalizado el procedimiento judicial tras alcanzar el acuerdo transaccional pues, de lo contrario, hubiera continuado respecto del codemandado que no suscribió el referido acuerdo, esto es, la constructora; ii) el testigo, Administrador de la Comunidad, no hizo referencia a que la Comunidad tuviera la intención de reclamar alguna cantidad suplementaria para la reparación del edificio; iii) la conducta de la Comunidad es reveladora de que ha sido satisfecho su interés en que los agentes de la edificación respondieran por los defectos constructivos del edificio al no hacer ninguna reclamación posterior.

QUINTO.-La conclusión que se infiere de todo lo dicho hasta ahora es que ASEMAS, aseguradora del proyectista-director de obra, se subrogó, según dispone el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , en los derechos de su asegurado tras el pago de la suma de 60.000.- € al perjudicado (Comunidad de Propietarios del edificio de DIRECCION000 de Denia) y puede ejercitar la acción de repetición frente al otro deudor solidario que también es responsable de los defectos constructivos del edificio en una tercera parte (20.000.- €) más los intereses legales del anticipo (282,74.- €) en virtud de la acción que le concede el párrafo segundo del artículo 1.145 del Código civil y el artículo 1.138 del mismo texto legal ya que, al no poder determinar el grado de contribución causal en los defectos constructivos, habrá que dividir la cantidad en tantas partes como sujetos responsables, esto es, tres (proyectista-director de obra, directores de ejecución de obra y constructora). Así lo dispone también la STS de 5 de mayo de 2010 : 'En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC núm. 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.'

La suma reclamada devengará el interés legal previsto en el artículo 1.108 del Código civil desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completo pago.

SEXTO.-La estimación de la demanda lleva consigo la imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia según prevé el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado el recurso según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcoy de fecha diecisiete de marzo de dos mil quince , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, con estimación de la demanda promovida por el Procurador Don José Blasco Pla, en nombre y representación de ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra MOLTÓ CANTÓ CONSTRUCCIONES, S.L., EN LIQUIDACIÓN,

1.-) debemos declarar y declaramos la responsabilidad solidaria de MOLTÓ CANTÓ CONSTRUCCIONES, S.L. EN LIQUIDACIÓN, respecto de los defectos constructivos descritos en el informe pericial del Arquitecto Don Felicisimo , acompañado a la demanda como documento número 5 y que fueron objeto de los autos de Juicio Ordinario número 879/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy;

2.-) debemos de condenar y condenamos a la demandada a que abone a la actora la suma de VEINTE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (20.282,74.- €), más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completo pago y; al pago de las costas causadas en la instancia;

3.-) sin que proceda efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada;

4.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

IAsí, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.