Sentencia Civil Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 372/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00271/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2014 0010891

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000756 /2014

Recurrente: Lucio , Raquel

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ, JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado: MANUEL CASERO RODRÍGUEZ, MANUEL CASERO RODRÍGUEZ

Recurrido: Rodolfo , Valeriano , PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ANTONIO PUERTO SA

Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO, ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ , MARIA ISABEL MACIAS AMIGO

Abogado: FERNANDO DE LOS MOZOS MARQUÉS, MANUEL H CASTRO GONZALEZ , MANUEL REGUEIRO GARCIA

SENTENCIA NUM. 271-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente Acctal.

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León, a cuatro de diciembre de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 756/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 372/2015, en los que aparece como parte apelante D. Lucio y Dª. Raquel , representados por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez y asistidos por el Letrado D. Manuel Casero Rodríguez y como parte apelada D. Valeriano , representado por la Procuradora Dña. Antolina Hernández Martínez y asistido por el Letrado D. Manuel H. Castro González y también como parte apelada D. Rodolfo y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ANTONIO PUERTO SA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 9 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo desestimar, y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Morán Martínez, quien actúa en nombre y representación de Don Lucio y Doña Raquel , contra la entidad mercantil PROMOCIONES ANTONIO PUERTO, SA representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Macias Amigo, contra Don Rodolfo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Macias Amigo, y contra Don Valeriano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Martínez, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a PROMOCIONES ANTONIO PUERTO, SA, a Don Rodolfo y a Don Valeriano de todas las pretensiones contra ellos deducidas a través de este procedimiento. Sin expresa condena en cuanto a las costas conforme a lo establecido en el fundamento jurídico '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 1 de diciembre actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª. Raquel y D. Lucio se formuló demanda, en la que, ejercitando la acción de responsabilidad por ruina del artículo 1591 CC y articulo 17 LOE y, subsidiariamente, la acción de responsabilidad contractual, se solicitaba la condena de los demandados, la entidad mercantil 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A,', D. Valeriano , arquitecto, y D. Rodolfo , arquitecto técnico, a indemnizar a los actores en la cantidad de 88.674,07 euros, correspondiente al coste real de la reparación de las deficiencias existentes en la vivienda unifamiliar de su propiedad consecuencia de los defectos de construcción que se recogen en el hecho quinto y sexto de la demanda e informe técnico que se acompaña confeccionado por D. Candido , arquitecto.

El demandado D. Rodolfo , arquitecto técnico, se opuso a la demanda alegando resultar de aplicación la LOE al haberse solicitado la licencia con posterioridad a su entrada en vigor, y en consecuencia la prescripción de la acción por cuanto los defectos que se relacionan en el informe que se aporta con la demanda se trata de vicios o defectos constructivos que afectan a los requisitos de habitabilidad, que han aparecido desde el principio de entrega de la vivienda, cuyo certificado final de obra es de 8 de octubre de 2003, por lo que habiendo recibido la primera reclamación con burofax en el mes de octubre de 2013, el plazo para el ejercicio de la acción de dos años que establece el art. 18 LOE estaría excedido con creces. En cuanto a la acción por incumplimiento contractual del art. 1101, cuyo plazo de prescripción seria de 15 años, que la misma resulta de aplicación a incumplimientos contractuales tales como defectos de cabida, incumplimientos del plazo de entrega o cualquier otro incumplimiento que no tenga normativa especifica pero no resulta de aplicación frente a los vicios constructivos, toda vez que para estos existe una regulación especifica, con sus propios plazos de garantía y de prescripción contenida en la LOE. Se niega en todo caso que alcance responsabilidad al arquitecto técnico por los vicios denunciados.

El demandado D. Valeriano , arquitecto, se opuso a la demanda alegando igualmente resultar de aplicación la LOE al haberse solicitado la licencia con posterioridad a su entrada en vigor, y en consecuencia la prescripción de la acción por cuanto las deficiencias por las que se reclama, flechas excesivas, fisuraciones, ruido entramado y de impacto, ninguna de ellas compromete la seguridad estructural ni la estabilidad de la vivienda, ni la hace inhabitable e inapropiada para el uso que le es propio, por lo que habiendo transcurrido el plazo de garantía para estos daños, la supuesta responsabilidad por vicios o defectos se encuentra extinguida y resultaba inexigible al tiempo de presentarse la demanda y que, en todo caso, recepcionada la obra sin reserva alguna y habiéndose emitido el certificado final de obra el 8 de octubre de 2003 y manifestados los vicios y los daños inmediatamente la acción para reclamar, aunque se manifestaran en plazo de garantía, estaría prescrita por cuanto al momento en que se efectúa al Sr. Valeriano la primera reclamación, que lo fue con fecha 27 de septiembre de 2013, como al tiempo de presentarse la demanda, había transcurrido con creces mas de dos años desde que pudo ejercitarse. En todo caso se niega que exista error o defecto de proyecto o de dirección de obra y, subsidiariamente, y para el caso de que pudiera apreciarse algún tipo de responsabilidad en los hechos debatidos debía tenerse en cuenta que los actores son auto promotores a los efectos de lo dispuesto en el art. 9.1 de la LOE , por lo que han tenido desde el primer momento cabal y completa información del proceso constructivo a través del Órgano Técnico de Control que contratan y, por tanto, son responsables de su actuación omisiva en cuanto a la correcta y rápida subsanación de las deficiencias que conocen, observan y mantienen sin corregir, habiendo dejado de transcurrir un dilatadísimo periodo de tiempo que ha supuesto, según se afirma en la demanda, que las deficiencias aumenten y se agraven y que las medidas económicas se dilaten en el tiempo con el mayor encarecimiento económico que ello conlleva, por lo que tal omisión y culposa actuación concurre de manera eficiente en la situación y estado de las deficiencias por la que se solicita resarcimiento, lo que ha de ser tomada en consideración en la imputación de responsabilidades atinentes en cuanto a la indemnización de las mismas, poniéndose a cargo de los actores la mayor y mas grave incidencia que representa su culposa y negligente conducta y que, en ningún caso podría ser inferior al 90%.

La demandada 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A.' se opuso a la demanda alegando resultar de aplicación la LOE y que los defectos constructivos que se imputan a la misma quedarían encuadrados en el apartado c) del art. 17 LOE , quedando limitado el plazo de garantía a un año desde la finalización de la obra por lo que siendo que la parte demandante se dirigió a la misma por primera vez para denunciar la existencia de defectos constructivos en el mes de septiembre de 2013, habría aquel trascurrido con creces. En cualquier caso entiende que ninguna responsabilidad le es exigible ya que las deficiencias por las que se reclama, aun cuando no considere acertado el informe acompañado con la demanda, son todas ellas de proyecto o vinculadas a estas, y que en la ejecución de la obra se ha ceñido escrupulosamente al proyecto redactado por el Sr. Valeriano y a las instrucciones recibidas de la Dirección Técnica (Arquitecto y Arquitecto Técnico) colocando los materiales asimismo contemplados en el proyecto.

La sentencia de instancia respecto de la acción basada en el art. 17 LOE , tras dejar constancia de que las deficiencias por las que se reclama se corresponden con defectos de terminación o acabado, ninguno de los cuales compromete la seguridad estructural ni la estabilidad del edificio, viene a concluir que la acción habría prescrito, pues el plazo legal de dos años previsto en el art. 18 LOE se cumplió antes de que se interpusiera la demanda.

Dicha sentencia es objeto del recurso de apelación, ahora considerado, interpuesto por la representación procesal de la parte actora, con la pretensión de que, con revocación de aquélla, se estime, la demanda por ella formulada.

Los demandados, se opusieron al recurso e interesan la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como antecedentes necesarios a tener en cuenta hemos de reseñar los siguientes:

a) Los demandantes son propietarios de la vivienda unifamiliar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , de la localidad de Sancedo (León). La vivienda fue construida en una parcela propiedad de Dª. Raquel que la aportó a la sociedad de gananciales por escritura publica de 6 de octubre de 2004, otorgada ante el notario de Ponferrada D. Jorge Sánchez Carballo, con número de protocolo dos mil ochocientos ochenta y ocho (doc. núm. 2, folios 44 ss.), actuando aquellos en el proceso de edificación como promotores, siendo constructor la entidad 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A.', autor del proyecto y director de obra el arquitecto superior D. Valeriano , y director de la ejecución material de la obra el arquitecto técnico D. Rodolfo , con quienes los promotores habían suscrito los correspondientes contratos, de un lado, un contrato de arrendamiento de obra con la constructora, y de otro lado, un contrato de arrendamiento de servicios con el arquitecto para que éste ejecute las funciones de proyectista y de director de obra, y otro con el arquitecto técnico para que este ejecute las funciones de director de la ejecución material de la obra.

b) El día 8 de octubre de 2003 se firmó el certificado final de la dirección de la obra por los facultativos antes mencionados (doc. núm. 7, folio 82).

c) 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A.' suscribió contrato de ejecución de obra con los actores como contratista, en base al presupuesto de 28 de febrero de 2002 (doc. núm. 3, folios 54 ss.).

d) La obra se ejecutó conforme al proyecto visado el 23 de octubre de 2001 por el arquitecto superior D. Valeriano , según el encargo que le hicieron los actores (carpeta), quien asumió la dirección de la obra, siendo el director de la ejecución material de la obra el arquitecto técnico D. Rodolfo .

e) Como los actores estimasen que la obra terminada adolecía de diversos defectos, encargaron al arquitecto D. Candido la redacción de un informe sobre la existencia de las mismas, y que se acompaña con la demanda como documento núm. 8 (folios 83 ss.).

f) El notario de Ponferrada, D. Jorge Sánchez Carballo a petición de los demandantes, levantó acta de presencia, con número de protocolo cuatrocientos sesenta y nueve, el día 20 de marzo de 2014, que incorpora un reportaje fotográfico del estado de la vivienda, y que se acompaña a la demanda como documento num. 9 (folios 164 ss) y en la que se hace constar la existencia de desconchados y grietas en las paredes de la vivienda así como la percepción personal de ruidos o crujidos que producen las vigas de madera cuando se les presiona con la mano de los que se procede a su grabación.

g) Como los requerimientos extrajudiciales cursados, a la constructora, arquitecto y aparejador, en el mes de septiembre de 2013 (documentos números 11, 12 y 13 de la demanda, folios 173 a 182) a fin de discutir el posible arreglo de los vicios de construcción de que adolecía la vivienda, no surtieran efecto, el día 17 de octubre de 2014 los actores presentaron la demanda que dio origen a este procedimiento de juicio ordinario, en reclamación de la cantidad de 88.674,07 euros, correspondiente al coste real de la reparación de los vicios ruinógenos de la construcción, contra todos los intervinientes en la construcción y, simultáneamente, en ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y daños y perjuicios.

TERCERO.-Como primer motivo de recurso, y respecto a la prescripción de la acción se alega por la parte recurrente que nos encontramos ante un supuesto de daños continuados en los que el cómputo del plazo de prescripción se difiere al momento en que se genera el definitivo resultado, señalando como alguna grieta ha evolucionado hasta convertirse en rotura del tabique y que lo mismo cabe decir de la inmisión de ruidos de la cubierta, las flechas de deformación de los pares portantes de la estructura y el combamiento de los mismos.

Como se reconoce en la propia demanda los actores detectaron anomalías en la cubierta desde el principio de entrega de la vivienda, no estamos, por tanto, ante una situación de daños continuados, sino de daños duraderos o permanentes. Como dice, ente otras, la STS de 20 de octubre de 2015 'El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968. 2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 )'. En este mismo sentido se pronuncian las SSTS de 29 de enero y 31 de octubre de 2014 y 30 de noviembre de 2011 .

Dicho lo anterior, en la demanda se ejercita la acción de responsabilidad decenal del articulo 1591 en que hay que distinguir el plazo decenal de garantía y el que existe para la reclamación de los daños, producido dentro de ese espacio temporal de diez años, en que han de transcurrir quince años para que pueda darse por extinguido a causa de su prescripción, y en la sentencia de instancia esta acción es sustituida por la de responsabilidad de los agentes que intervengan en el proceso de la edificación prevista en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación que tiene un plazo de prescripción de dos años según el art. 18.1 de la citada Ley , a la que también se alude en la demanda.

En primer lugar, debe señalarse que ha quedado acreditado que la licencia de edificación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), pues fue concedida por el Ayuntamiento de Sancedo en fecha 11 de diciembre de 2001, por lo que, conforme a la disposición transitoria primera de esta Ley , resultaba de aplicación lo regulado en sus arts. 17 y ss. respecto de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, en vez del régimen de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC y la jurisprudencia que lo interpretaba, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que pudiera derivarse de la intervención de cada uno de ellos. El régimen de responsabilidad previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual (STS de 27- 12-2013). En este sentido la STS de 19 de abril de 2012 señala que '[..] existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC . El segundo por el artículo 17 de la LOE '.

Por tanto, tratándose de una obra cuya licencia es otorgada tras la entrada en vigor de la LOE, y alegada la prescripción deberá realizarse el examen de si la misma es concurrente en el caso de autos conforme a aquella. En tal sentido la LOE en su art. 17 dispone: '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'.

Es evidente, pues, que la excepción que hemos de resolver ha de serlo al amparo del precepto trascrito que establece un régimen individualizado de responsabilidad y distintos plazos de garantía atendiendo a la entidad del vicio o defecto. Plazo de garantía que es distinto del plazo de prescripción, que establece el texto legal ya citado en su artículo 18, el cual establece: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

En definitiva, para que la acción de reparación o indemnizatoria que se pretende con motivo de los defectos que se imputan al edificio, concretamente por excesivas flechas de deformación observadas en los pares del entramado de madera, fisuraciones en los elementos de albañilería: tabiquería y cerramientos, ruidos causados por el entramado de la cubierta y excesiva inmisión de ruido aéreo y por impacto en la cubierta, y cuya responsabilidad se imputa al arquitecto, al arquitecto técnico y al constructor, pueda decirse válidamente ejercitada en el tiempo, es preciso que los daños hayan aflorado en el plazo de garantía de 1, 3 o 10 años desde la fecha de la recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de ésta, en función del vicio o defecto constructivo de que se trate, a los que se refiere el ya citado artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; a partir del surgimiento del vicio o defecto, cualquiera que sea su clase, la parte dispone de dos años (plazo de prescripción) para reclamar la reparación del mismo.

Además ha de tenerse en cuenta lo que, al efecto del cómputo de tales plazos, señala el artículo 6.5 del texto legal al que nos venimos refiriendo: 'El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior', el cual establece: 'Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días de la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito'.

En el presente caso el Certificado Final de la Dirección de la Obra consta expedido en fecha 8 de octubre de 2003 (doc. 7, folios 82).

Reclama la demandante-apelante en base al informe pericial que con la demanda se aporta con el nº 8 de los documentos (folios 83 ss), emitido por el Arquitecto D. Candido .

Dichos defectos, compartiendo el criterio de la mayoría de los peritos cuyos informes constan en autos y que a este respecto discrepan del expuesto por el Sr. Candido , deben incluirse en la categoría de defectos que afectan a la habitabilidad del inmueble y a los que se refiere el apartado b) del nº 1 del artículo 17 antes citado, por referencia al apartado 1, letra c), del artículo 3 del mismo texto legal.

Así pues los defectos reclamados, al estar presentes en la edificación desde el principio, la acción habría de haber sido ejercitada en los dos años computados conforme señala el artículo 6.5 de la LOE ; al no haberlo hecho así, ya que la primera reclamación que se hace de dicho defecto lo fue al Sr. Rodolfo mediante burofax en el mes de octubre de 2013, al Sr. Valeriano con fecha 27 de septiembre de 2013, y a 'Construcciones Antonio Puerto, S.A.' en el mes de septiembre de 2013, es por lo que debe entenderse que a la presentación de la demanda la acción ha prescrito. Debe señalarse que aun en el caso más favorable para los actores de que el cómputo se iniciara una vez finalizado el plazo de garantía de tres años la acción estaría igualmente prescrita por el transcurso de los dos años.

Por lo expuesto el motivo debe desestimarse.

CUARTO.-En la demanda se han ejercitado acumuladamente acciones en exigencia de responsabilidad por vicios de la construcción, que en atención a la fecha en la que se solicitó la licencia de obra - diciembre de 2001 - se rigen por lo previsto en la LOE, y las generales de responsabilidad contractual (se acciona contra el arquitecto, el arquitecto técnico y el constructor), por incumplimiento de los demandados de las obligaciones que les incumbían en virtud de los respectivos arrendamientos de servicios y de obra suscritos con los actores, promotores de la obra; acciones de responsabilidad civil contractual, que sobre la base del plazo de prescripción de 15 años ( art. 1964 CC ), no habrían prescrito cuando se presentó la demanda.

Es cuestión controvertida en la doctrina la relativa a si transcurridos los plazos de garantía se puede reclamar vicios o defectos constructivos por vía de incumplimiento contractual. La doctrina se muestra dividida. Un sector doctrinal considera que si es posible, pero que en tal caso no serán de aplicación los beneficios que le concede la acción por vicios o defectos constructivos, mientras que otro sector doctrinal se muestra en contra de tal posibilidad, fundamentando tal exclusión en el hecho de que la solución contraria implica un alargamiento excesivo de la responsabilidad de los agentes de la edificación, y matizando lo anterior están quienes sostienen que las acciones contractuales que deja subsistente el art. 17 LOE - sólo pueden ir dirigidas a reclamar otros daños (daños morales, corporales, patrimoniales, etc), distintos a los materiales a que se refiere dicho precepto, es decir, otros daños no indemnizable por vía del art. 17, criterio este sustentado por el Sr. Rodolfo en su escrito de contestación.

La cuestión ahora planteada es abordada en la SAP de A Coruña, sección 5, de 10 de julio de 2012 , que dice: 'El inciso que da comienzo al art. 17.1º LOE , que establece el régimen de responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, que reza 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...' ha sido suficiente para que la doctrina afirmara, desde el principio, que no quedaba en modo alguno excluida la aplicación de los preceptos del Código Civil que regulaban el incumplimiento contractual a éstos contratos de obra que quedaban sometidos a la LOE. Sin embargo, fundamentalmente se ha puesto el acento en el hecho de que pudieran reclamarse, con base en dichos artículos, daños cuya tipología no estaba contemplada por la LOE, como los morales (en este sentido, STS 15 julio 2011 -RJ 2011, 5123-), o que pudiera ejercitarse la acción resolutoria del art. 1124 CC si se dieran todos sus presupuestos ( STS 21 octubre 2011 -RJ 2012, 1122-), siendo, en cambio, más dudoso si, ante un tipo de daño específicamente contemplado en la LOE con un concreto régimen jurídico, como los materiales del edificio, podría el perjudicado hacer uso, a su libre elección, de acciones derivadas de normas más generales como el art. 1101 CC o las que regulan el contrato de obra en los arts. 1588 y ss. CC .

La jurisprudencia, antes de la entrada en vigor de la LOE, sostuvo la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 CC (responsabilidad por ruina funcional del inmueble) y las acciones contractuales genéricas que pudieran fundamentarse en otros preceptos del Código (sirvan como ejemplo las SSTS 8 junio 1993 , 27 de enero de 1999 , 2 de octubre de 2003 , 11 de febrero de 2008 o 21 de octubre de 2011 -RJ 1993, 4469, RJ 1999, 7, RJ 2003, 6451, RJ 2008, 1697 y RJ 2012, 1122, respectivamente-). En la mayoría de estas sentencias se invoca expresamente la compatibilidad de las acciones de responsabilidad decenal con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101 CC , subrayando que el perjudicado podría por optar por la más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con preferencia a otra. Tal es la posición que esta Sala mantiene en relación con la compatibilidad de las acciones derivadas de la LOE y las genéricas del Código Civil en materia de incumplimiento contractual o defectuoso cumplimiento de lo convenido, no sin destacar, como el propio Supremo hizo en alguna de las resoluciones citadas, que ese doble régimen jurídico no deja de ser perturbador y confuso. [...] la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de octubre de 2011 (JUR 2011, 424844) subraya, al revocar la de primera instancia que consideró prescrita la acción, aplicando el art. 18 LOE , que el proceso de edificación se materializa, desde su inicio, en una serie de relaciones jurídicas contractuales, cuyo incumplimiento, por cualquiera de las partes, puede dar lugar a la exigencia de reparación patrimonial del daño causado, responsabilidad contractual que se regula por las disposiciones generales del CC sobre obligaciones y contratos ( arts. 1088 a 1230 y 1254 a 1315 del CC ) y por las normas específicas del contrato de que se trate (contrato de obra, de prestación de servicios, de seguro de edificación, de compraventa, etc.). La Ley 38/1999 regula en su art. 18 , junto a los distintos plazos de garantía, el plazo común de prescripción para el ejercicio de acciones de responsabilidad, fijándolo en dos años, a contar desde que se produzca el evento dañoso, reduciéndolo notablemente con relación al que venía siendo aplicado por la jurisprudencia a la luz del art. 1591 CC en relación con el 1964 del mismo texto legal . Pero el ejercicio de las acciones dimanantes del art. 17 LOE es independiente y compatible con el ejercicio de las correspondientes acciones derivadas del incumplimiento contractual, y más concretamente, las derivadas del contrato de obra y del contrato o contratos de compraventa, permaneciendo inalterado su propio régimen jurídico, así como el plazo general de prescripción de 15 años, o el que en su caso corresponde conforme a la legislación común, pudiendo suceder que habiéndose prescrito la acción por vicio ruinógeno del art. 17 LOE , sin embargo, subsista la común a todo incumplimiento contractual.

Así, frente a una tesis más restrictiva, que sólo considera compatibles con las acciones dimanantes de la LOE las que pretendan reclamar resarcimiento por daños no materiales que resulten del incumplimiento contractual así como las derivadas de incumplimientos contractuales no contemplados en la Ley 38/1999, los tribunales parecen estar inclinándose por esta posición más flexible, que proclama la íntegra subsistencia de todas las acciones ligadas al incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en el Código Civil. En esta misma línea se han pronunciado también las SSAAPP de Ciudad Real de 3 de mayo de 2010 ( JUR 2010, 215661), Guadalajara 22 de marzo de 2011 (JUR 2011, 178570 ) o Barcelona 15 de junio de 2011 (JUR 2011, 311035). En definitiva, pues, la doctrina sobre la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 CC y el resto de los preceptos de este cuerpo legal que contemplan responsabilidades por incumplimiento del contrato se actualiza hoy en el sentido de que la responsabilidad ex lege contemplada por la LOE no excluye la subsistencia de todas las acciones genéricas del Código Civil que sancionan el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra. Habiendo hecho opción por tales acciones el demandante, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC cuando se reclama el resarcimiento por los defectos de la obra, es decir, de quince años, por lo que la acción ejercitada no ha de considerarse prescrita'.

Pues bien, compartiendo el criterio expuesto en la citada sentencia, debemos considerar a partir de lo dispuesto en el inciso que da comienzo art. 17.1 ('Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...') e inciso final del art. 18.1 ('...sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual') que el legislador declara la compatibilidad entre el régimen específico de responsabilidad de la LOE y el régimen de responsabilidad por incumplimiento contractual y, en consecuencia, se admite la posibilidad de reclamar vicios o defectos constructivos por vía de incumplimiento contractual.

QUINTO.-En la demanda, con base al informe pericial emitido por D. Candido , arquitecto, que se aporta con aquella (doc. núm. 8, folios 83 ss), se reseña la existencia de una serie de deficiencias en la vivienda, que se concretan:

- las flechas (deformaciones) observadas en los pares del entramado de madera de la cubierta son excesivas.

- fisuraciones en los elementos de albañilería; tabiquería y cerramientos.

- ruidos causados por el entramado de cubierta.

- excesiva inmisión de ruido aéreo y por impacto de la cubierta.

Aparte el que queda reseñado se han aportado informes periciales emitidos por D. Dimas , arquitecto, y D. Florentino , arquitecto técnico (folios 258 ss), a instancia del Sr. Rodolfo ; por D. Maximo , arquitecto (folios 279 ss), a instancia del Sr. Valeriano ; y por D. Secundino , arquitecto (folios 312 ss), a instancia de 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A.', habiendo comparecido todos los peritos al acto del juicio donde las partes tuvieron oportunidad de solicitar de los mismos las ampliaciones y aclaraciones a los informe que tuvieron por conveniente.

Entrando ya en los concretos defectos por los que se reclama, en primer lugar, y por lo que hace a las flechas en los pares del entramado de madera de la cubierta, superiores a la limitación prevista en el proyecto, dicho defecto aparte del perito de la actora, es apreciado por el propio perito del arquitecto D. Maximo , que señala en su informe como la flecha real en cuatro piezas oscila entre 2,30 y 2,50 cm., es decir entre 3 y 5 mm. mayor que el limite prefijado, esto es, la limitación fijada por el proyectista, así como por los peritos del arquitecto técnico, Sres. Dimas y Florentino , que lo atribuyen a la diferencia existente entre la errónea longitud de los pares considerada en calculo en el proyecto y la longitud real de los mismos en obra, aunque, contrariamente a lo sostenido por el Sr. Candido , que afirma que esa deformación puede llegar a condicionar la estabilidad de la estructura, manifiestan dichos peritos, así como el Sr. Maximo , que no se han observado patologías derivadas de dicha deformación, y que dicha flecha se produce desde el momento en que se termina la estructura. El Sr. Florentino manifestó en el acto del juicio que la flecha era exclusivamente una limitación de carácter estético, y que no afectaba a la seguridad, ni a la estabilidad del edificio, que la deformación era consustancial con la madera, que es elemento deformable En este mismo sentido se expresó en el dicho acto el perito del arquitecto, Sr. Maximo , al manifestar que en el hormigón una deformación de 3 cm. es preocupante, pero en la madera no tiene ninguna trascendencia, no existiendo ningún problema de inestabilidad para el futuro, ya que estamos hablando de una cubierta, no de suelo, que el día que se hizo tomó toda su carga, se deformó todo lo que setenia que deformar, y en consecuencia esa estructura no se va a deformar porque tiene toda su carga, puede subir alguien, haber nieve, pero son cargas mínimas y aleatorias, a lo mejor no suceden en años, por lo que no existía ningún riesgo futuro de esa estructura.

Debemos, pues, convenir con los peritos Sres. Dimas y Florentino , y Sr. Maximo , al expresar un criterio mayoritario y por lo convincente de las explicaciones ofrecidas por los mismos en el acto del juicio, que estamos en presencia de un defecto que en modo alguno compromete la estabilidad o seguridad del edificio.

Establecido lo anterior y en lo que hace a la reparación de dicho defecto, con la consiguiente estimación económica, estimamos, partiendo de la consideración expuesta de que se trata de un defecto que en modo alguno compromete la seguridad o la estabilidad del edificio, como mas correcta la propuesta por los Sres. Dimas y Florentino que establecen como solución para que la flecha entre dentro de los parámetros contemplados por el proyectista el refuerzo de los pares de madera que integran la estructura de la cubierta, mediante platabanda metálica adosada a la parte inferior del par y fijada con tirafondos dispuestos al tresbollillo para así aumentar la inercia de esa sección (se consigue aumentar la inercia 1,96 aproximadamente), disminuir la flecha (se consigue disminuir la flecha lo mismo que aumenta la inercia) con lo que se pasaría de los 3,21 cms. calculados, a 1,64 cms., consiguiendo por tanto que la misma no rebase el L/300 previsto en el proyecto, al tiempo que también se aumenta la resistencia a flexión de las secciones de madera al aumentar el modulo resistente, tapando dicha platabanda con un listoncillo de madera cajeado para albergar la platabanda y encolado y fijado con punta de cabeza oculta al par, como si de una lamina mas de madera en la sección del par se tratara y acabado barnizado a juego con el resto de la madera, y rigidización transversal de la estructura de pares de madera, mediante la disposición de un acodalamiento de dos líneas de zoquetes de madera laminada de sección 10x8 cms. dispuestos perpendicularmente a los pares y dividendo la luz de los mismos en tres vanos aproximadamente iguales, fijados a los pares mediante tirafondos de acero cincado, con lo que se conseguiría un mejor trabajo del conjunto, equilibrar la diferencia de deformaciones entre los pares de las buhardas y los pares intermedios de ellas, y en definitiva dotar de una mayor rigidez a la cubierta sin modificar su aspecto estético, y ello con preferencia a la solución propuesta por el Sr. Candido que pasa por el doblado de los pares de las buhardillas y ensamblado con el par existente, pues como señaló el Sr. Maximo la cubierta el primer día que la montaron entró en carga y cargó lo que tenia que cargar, por lo que la deformación por cambio de carga apenas sucede, la estructura solo la va a mover al cambio de humedad y de temperatura, ya que se movió todo lo que se tenia que mover, solo queda la humedad, y si se doblan los pares será peor pues seria más madera contra madera se produce más ruido, se aumenta resistencia pero es innecesario porque no hay nada roto, y el cambio por humedad y temperatura no se va a arreglar poniendo más madera.

En segundo lugar, según el perito Sr. Candido se constatan también la existencia de fisuraciones en los elementos de albañilería: tabiquería y cerramientos, debido a la acción de la estructura de madera sobre ellas, tanto de los pares, como de los paneles, señalando como la resolución constructiva de los cruces y encuentros entre los elementos portantes de madera y los elementos verticales realizados con fabricas de albañilería (tabiques y cerramientos), permite la transmisión de esfuerzos de los elementos portantes de cubierta a las particiones, es decir, se están transmitiendo las tensiones soportadas a unos elementos no diseñados para recibirlas, y debido a esta descarga de tensiones procedentes de la cubierta en los elementos de albañilería se están produciendo las grietas y fisuras, y que los cambios de humedad y temperatura, generan cambios dimensionales en los elementos de madera, lo que provoca la separación entre materiales al atravesar los cerramientos de fachada y permite la entrada de aire y luz desde el exterior, sin que se haya detectado la presencia de tapajuntas o la colocación de algún elemento elástico separador en el interior del cerramiento para evitar esta circunstancia, y que en la toma de datos se ha podido comprobar que los pares cercanos a los tabiques o cerramientos, o si están coaccionados por estos elementos de albañilería, presentan una deformación inferior a la que se produce en los pares inmediatos exentos en toda su longitud.

Por los peritos Sres. Dimas y Florentino , a cuyo informe ha de estarse como mas amplio y preciso, se reconoce la existencia de fisuras en paramentos verticales de las fabricas de cerramientos y tabiquerias de distribución interior de la vivienda en el entorno del paso a través de las mismas de los pares y correas de madera que conforma la estructura de la cubierta de la vivienda, sin mayor trascendencia y con alcance meramente testimonial, así como separación y holgura entre la sección de madera de los pares y correas que conforman la estructura de la cubierta de la vivienda y las fabricas y revestimientos de las mismas que dichos elementos atraviesan, señalando como las fisuras en las fabricas, excepto en el caso de una de ellas localizada bajo una correa en la fabrica del trasdosado del frontis de la fachada noreste, y en coincidencia con la esquina del hueco de balconera y ventana abierto en la misma, que se atribuye a la transmisión de carga de la correa a la fabrica en el apoyo, no asumida en su totalidad por la fabrica ante la existencia del hueco, en el resto de los casos, junto con la separación y holgura entre las piezas de madera, pares y correas, y las fabricas que atraviesan, se atribuyen a movimientos de dilatación contracción en la madera, por variaciones de humedad y temperatura y fundamentalmente por variaciones de la humedad ambiente, dando lugar la merma de las secciones de madera a las holguras advertidas, separándose de las fabricas y revestimientos, tratándose de un defecto puntual de ejecución que afecta a elementos de terminación o acabado de las obras, proponiendo como solución la reparación de las fisuras existentes en las fabricas de trasdosado de fachada, mediante apertura de fisura y bordes con espátula, relleno de las mismas por inyección de pasta de yeso de altas prestaciones y modificada con retardadores de fraguado, picado de bordes, colocación de venda de malla de fibra de vidrio tratada antiálcalis, con tendido y afinado de yeso en la zona reparada y reposición de la pintura por paños completos, y reparación de saltados y desconchados del guarnecido de yeso de paramentos verticales, en el entorno del encuentro de pares y correas de madera con las fabricas de trasdosado de fachadas y de distribución interior, previo encintado de las secciones de madera que permita su movimiento y evite posteriores daños, realizado con cinta de cantonera y refuerzo de esquinas tipo Pladur, colocada, tendido y afinado de yeso en la zona reparada y reposición de la pintura por paños completos, y colocación de tapajuntas de madera de abeto 20x1,5 cms. con acabado barnizado, en los encuentros entre las fabricas de fachada y distribución interior perpendiculares a pares y correas de madera.

En tercer lugar, y último lugar, debemos considerar los ruidos causados por el entramado de cubierta y la excesiva inmisión de ruido por impacto en la cubierta. Señala el perito de la actora Sr. Candido en su informe que las variaciones, la humedad (y temperatura) de la madera influye significativamente en sus propiedades mecánicas y en su comportamiento frente a las acciones pero, además, el sistema constructivo de la cubierta presenta anomalías constructivas que concreta, aparte de una excesiva flecha (deformación) en los pares de sustentación del sistema, a la que ya anteriormente nos hemos referido, en que de acuerdo con las prescripciones del fabricante existe una deficiente puesta en obra del panel thermochip, en cuanto a la fijación, colocación, dimensiones de entrega sobre los apoyos y número de apoyos aconsejables, estableciendo que la consecuencia de la deformación de todo sistema constructivo es su movimiento, para adaptarse a las cargas y poder resistir las acciones desfavorables a que esta sometido y también para recuperar su posición inicial una vez que estas han desaparecido (dependiendo del nivel de elasticidad del material utilizado), y como al ser la flecha de los elementos portantes del sistema constructivo de la cubierta excesiva para las cargas previstas, también lo es el movimiento admisible inducido por la deformación de esos elementos, lo que se puede constatar por los ruidos anómalos que se producen y que son mas que evidentes cuando las variaciones de humedad y temperatura, entre el ambiente interior y el exterior, son mas acusados, puesto que provocan una mayor deformación de todo el sistema durante periodos muy cortos de tiempo (día y noche), y como la falta de estanqueidad de la cubierta respecto a los cerramientos exteriores, unida a la escasa fijación entre los paneles y los pares del entramado, hace que la cubierta permita la inmisión del ruido exterior y del ruido de impacto, sin que sirva como elemento atenuador del ruido, proponiendo como solución reparadora la construcción de una nueva cubierta, con retirada del thermochip. El Sr. Candido manifestó el acto del juicio que en la Ficha justificativa incorporada al proyecto -obrante al anexo 13 de su informe- figura un sistema constructivo y realmente se construye otro y que no se cumplen las condiciones de aislamiento acústico, y que el propone la retirada del panel termochip porque por experiencia personal cree que no funciona bien, no cumple con las condiciones acústicas, da problemas de movimiento, y que propone la construcción de algo similar a construir con un aislamiento, su capa de impermeabilización, de protección al agua, y que no se trata de un sistema teórico, ya que él ha construido en la forma que propone y que con esa solución integral acabaría, al doblar los pares portantes con esa deformación, con esa flecha excesiva que están sufriendo actualmente.

Por su parte, tanto los peritos Sres. Dimas y Florentino , manifestaron en el acto del juicio que dando por sentado que la cubierta no cumple con las condiciones acústicas, que no llega al requerimiento de lo que la norma establecía en aquel momento, aunque es lo cierto que no se han realizado ensayos en laboratorio que lo determinen y que, como aclaró el Sr. Florentino , no cabe extrapolar el ensayo del fabricante sobre el producto a un sistema constructivo, que no solo tiene termochip sino que tiene encima rastreles de madera lo que significa que hay una cámara de aire, encima de esa cámara hay una pizarra, y que no hay formulación matemática que pueda llevar a alcanzar lo que ese sistema constructivo compuesto pueda dar de atenuación acústica, pues no se sabe si la cámara de aire funciona como cámara de resonancia o esta amplificando el posible sonido exterior, por efecto tambor, y lo que el fabricante de termochip dice que aísla no es cierto, y al contrario si el aire que esta en esa cámara esta en reposo y no transmite ese sonido sino que lo deja encapsulado, lo que beneficiaria desde el punto de vista de la atenuación acústica, y además la pizarra tiene masa pequeña, pero la tiene, es, no obstante, en base a esa premisa, y en beneficio del propietario, que han organizado una propuesta de reparación consistente, según expresan en su informe, previo el refuerzo, reseñado anteriormente al examinar las flechas de la estructura, trasdosar por el interior el friso de madera del thermochip con un aislamiento multicapa Sofocan Cubiertas de 85 mm. de espesor adosado a un nuevo friso de madera de abeto igual al actual, para obtener un acabado igual al existente.

En parecido sentido se expresó el Sr. Maximo en el acto del juicio señalando que se cuenta con un proyecto con un calculo teórico del aislamiento, y una realidad que no se adapta a eso, y que se sabe, solo teóricamente, que no cumple, pero que ello no justifica plantear una reforma también teórica con elementos teóricos similares, que tampoco se sabe si va a cumplir, pues no tiene ningún sentido; y que si eso no cumple, pues no cumple, punto, pero sepamos en cuanto, y en cuanto no cumpla da la casualidad de que por el sistema que esta construido se puede suplementar, añadir lo que falta, hasta conseguir lo que nos pide y dejar un acabado final igual, que es lo que se esta proponiendo, sin necesidad de levantarlo todo que tiene un gran problema y ello para hacer otro teórico que a lo mejor no cumple.

Pus bien, compartiendo dicho criterio, entendemos como más aceptable la propuesta de reparación contenida en el informe de los Sres. Dimas y Florentino , pues en ultimo termino la misma viene a acomodarse al sistema constructivo contemplado en el proyecto, aceptado por los actores, e incluido en el presupuesto suscrito con 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A.', que contemplaba la colocación de un thermochip.

En consecuencia, apreciados todos los defectos de construcción reseñados, se acepta como valor de las reparaciones a efectuar para la subsanación de los defectos apreciados, la cantidad de 17.249,01 € fijada en el informe pericial de los Sres. Dimas y Florentino , y que corresponde 5.055,75 €, a las flechas; 843,81 €, a las fisuras; y 11.350,35 €, al ruido en el sistema constructivo.

SEXTO.-El Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de noviembre de 1996 dice que 'corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el Libro de Ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que, no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1984 , 5 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1988 y 7 de noviembre de 1989 )'. Y la sentencia de la STS de 15 de noviembre de 2005 , con cita de la de 24 de febrero de 1997 , establece que 'la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por el confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva'; en igual sentido se expresa la anterior STS de 9 de Marzo de 1988 al señalar que la obligación de vigilancia 'también es imputable al arquitecto de la obra, al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones, como director de aquélla, bajo cuya superior inspección y dando las oportunas órdenes plasmadas en los correspondientes Libros Registros, han de actuar los primeros (los Aparejadores) según las reglas y normas de buena construcción, cuyo deber, como supremos responsables de la edificación, ha de correr a cargo de tal dirección técnica, que es la que en definitiva viene encomendada al Arquitecto director de toda obra, como expresamente previene el Decreto 19-11-1971 en su art . l.°A-l ; es decir, que no sólo cumple tal supremo responsable como superior técnico profesional, con apuntar en el Libro de órdenes los defectos sino comprobar su subsanación y a tener de sus mandatos para llevarlo a cabo, antes de emitir la certificación final o definitiva de la conclusión de la obra, como único medio de que los dueños de la obra o posteriores adquirientes no se vean sorprendidos ni defraudados en sus derechos contractuales', y la STS de 10 de julio de 2001 que '[..] los Arquitectos, no queda sino recordar que, por derivación de la interpretación jurisprudencial del artículo 1591 del Código Civil , este profesional es el encargado de redactar el proyecto de construcción con plena libertad para ello, dentro de los parámetros impuestos por las normas legales genéricas, las normas técnicas y las indicaciones del propietario, siempre que éstas sean asumibles, y, en concreto, será responsable de las siguientes actuaciones: 1ª, de que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las pautas constructivas determinadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin precisar, de lo que se decidiera en obra; 2ª, de que se realice con arreglo a las reglas legales y técnicas que rijan la construcción del proyecto; y 3ª, de que se verifique el proyecto aceptado y contratado, con mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad'.

El deber de vigilancia y control en la ejecución de la obra es destacado por la jurisprudencia, que recalca las obligaciones del arquitecto mas allá de la mera realización de los proyectos, haciéndole responsable por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles. En este sentido, además de las citadas, las Sentencias del T.S. de 7 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de octubre y 19 de noviembre de 1996 , 19 de octubre y 29 de diciembre de 1998 , 24 de junio de 2002 y 24 de julio de 2006 , entre otras. El arquitecto al emitir el certificado final de la obra garantiza su correcta ejecución, la aprueba y faculta la obtención de la cédula de habitabilidad de la vivienda.

Los artículos 10 y 12 de la L.O .E. definen y regulan sus derechos y obligaciones como proyectista o redactor del proyecto y director de la obra.

En cuanto al aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley 12/1986, de 1 de abril, considera como funciones del aparejador 'las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación'. La Sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que ' El Arquitecto Técnico asume función de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener mas contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa [..]'. y la sentencia de 10 de julio de 2001 , ya citada, precisa que '[..] el Aparejador desempeña su profesión con una función propia y separada de la del Arquitecto y, en este sentido, no es ayudante de éste, sino colaborador técnico en las obras de arquitectura; y, tal como declara la doctrina jurisprudencial, las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, pues es el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone, y le alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma; como también que la responsabilidad del Aparejador se deriva de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las ordenes e instrucciones del Arquitecto ; todas cuyas funciones se resumen en dos: 1ª, estudio y análisis del proyecto; y 2ª, dirección de la ejecución material de la obra'; y la STS de 5 de octubre de 1990 '[..] el Aparejador participa en la dirección de obra, como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su ' lex artis ', que en modo alguno le es ajena [..] '. En igual sentido la STS de 10 de marzo de 2004 señala que 'los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13-2-1984 , 18-12-1999 y 18-12-2001 )', y más adelante, que 'entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños (sentencia de 15-5- 1995), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerara ( sentencias de 15-7-1987 y 5-12- 1998), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( sentencias de 18-9-2001 )'.

El artículos 13 de la L.O.E . le atribuye la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, que comprende verificar la recepción en obra de los productos de construcción, comprobar los materiales, y ordenar la realización de los ensayos y pruebas que fueren precisas.

Por ultimo el contratista, con carácter general, desdobla su intervención en la obra en dos planos, uno técnico, como profesional de la construcción, y el económico, por cuanto como empresario coordina los factores o elementos de la producción, se relaciona con terceros por contrato (civil, administrativo o laboral) y se lucra con el resultado material de la obra, que constituye el objeto de su tráfico. Por eso, con arreglo a la expresada participación en el proceso de la construcción debe responder de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis, y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales así como de la inobservancia del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le dé la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales. En este o sentido la STS de 18 de enero de 1988 señala que el 'contratista-constructor, venía obligada a ejecutar el cometido que libremente aceptó conforme a lo convenido y, en todo caso, con sujeción a las normas profesionales que exigía el trabajo a realizar, sin que la responsabilidad legal que le alcanza, por haber faltado a la ' lex artis ', pueda ser eludida descargándola en la de los restantes profesionales intervinientes, cuyas omisiones concurrieron al resultado dañoso producido', y la STS de 3 de julio de 2008 que 'el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el artículo 1591, y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las ordenes recibidas de los técnicos ( STS de 8 de febrero de 1994 )'.

El artículo 11 de la L.O.E . lo define como agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. En el apartado segundo del artículo se enumeran sus obligaciones, entre las que destacan la de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, la asignación a la obra los medios humanos y materiales necesarios según su importancia y formalizar las subcontrataciones que fueran precisas en determinadas partes o instalaciones.

En el presente caso, patente el error cometido por el arquitecto Sr. Valeriano en el calculo de las flechas de los pares del entramado de madera de la cubierta, que superan la limitación prevista en el proyecto, no subsanado en fase de ejecución, y aunque las consecuencias fueren exclusivamente de carácter estético, ello supone un incumplimiento de sus funciones profesionales, tanto como proyectista como director de la obra, calificable de incumplimiento contractual, que es imputable asimismo al aparejador Sr. Rodolfo , al no haber adoptado las diligencias necesarias para conseguir la adecuación de la obra al proyecto, por lo que es clara su responsabilidad que ha de establecerse con carácter solidario. Es por ello que han de indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad de 5.055,75 € en que se valoran las obras necesarias a realizar para la subsanación de tal deficiencia constructiva. En cuanto a este extremo no se aprecia responsabilidad en la constructora al haberse atenido al proyecto y a las ordenes impartidas por la dirección de la obra.

Respecto a la cubierta, se ha constatado que no se ha seguido en la colocación del thermochip las recomendaciones del fabricante, ni cumplido con las previsiones que figuraban en la ficha justificativa incorporada al proyecto, y aunque es cierto que aquellas no son de obligado cumplimiento y que al arquitecto corresponde tomar las decisiones en obra necesarias para llevar a cabo el proyecto, ello viene supeditado a conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura, lo cual no sucede en el presente caso en que la cubierta no cumple con las condiciones acústicas, lo cual, como en el caso anterior, supone un incumplimiento de sus funciones profesionales por parte de arquitecto Sr. Valeriano , como director de la obra, calificable de incumplimiento contractual, que es imputable asimismo al aparejador Sr. Rodolfo , no sólo por la mala ejecución de la obra, sino además por una defectuosa dirección de la misma. Se aprecia igualmente responsabilidad en la constructora 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A.', igualmente por incumpliendo contractual, por la defectuosa ejecución de la obra.

Responsabilidad que ha de establecerse con carácter solidario, al no poderse determinar los coeficientes de responsabilidad, entre los declarados responsables por dicho defecto constructivo, debiendo por ello indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad de 11.350,35 €, en que se valoran las obras necesarias para la reparación de la deficiencia.

En cuanto a las fisuras apreciadas son imputables al constructor al tratarse de defectos de ejecución puntuales, suponiendo un incumplimiento de sus obligaciones contractuales de entregar una obra bien hecha y asimismo al aparejador Sr. Rodolfo , por una defectuosa dirección de la misma., por lo que deberán indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad de 843,81 euros, en que se valoran las obras necesarias para la reparación de la deficiencia.

Como dice la STS de 30 de enero de 1997 'El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso ( artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada ' contratista ' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada'.

Finalmente señalar que lo que no cabe, en modo alguno, es apreciar una concurrencia de culpa en los actores que, en cuanto promotores de la vivienda, se han limitado a contratar la realización del proyecto y dirección de la obra a unos profesionales con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el arquitecto y el aparejador, sobre los que no tiene ningún deber de vigilancia, puesto que ninguno consta se reservaran en la dirección y ejecución de los trabajos de los que deban responder como dueños de la obra, y la ejecución de la obra a una constructora igualmente autónoma en su organización y medios.

Por lo expuesto el recurso debe ser estimado en el sentido indicado.

SEPTIMO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Raquel y D. Lucio , contra la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Ponferrada, en Juicio Ordinario nº 756/14, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución y estimando como estimamos en parte la demanda formulada por aquellos contra la entidad mercantil 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A,', D. Valeriano , Arquitecto, y D. Rodolfo , Arquitecto Técnico, debemos condenar y condenamos: a) a D. Valeriano y D. Rodolfo a indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad de 5.055,75 €; b) a D. Valeriano , D. Rodolfo y la entidad mercantil 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A,', a indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad de 11.350,35 €; y c) a la entidad mercantil 'Promociones y Construcciones Antonio Puerto, S.A,' y a D. Rodolfo , a indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad de 843,81 €. Todo ello sin hacer especial declaración de condena respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.