Sentencia Civil Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 540/2013 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009664

Rollo de apelación nº 540/2013

Materia: Derecho de sociedades. Impugnación de acuerdos sociales (junta general)

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 573/2010

Apelante: D. Obdulio , Dª Nieves , D. Victorio , D. Pedro Antonio , D. Benjamín , D. Epifanio , D. Isaac , D. Nicanor , Dª Amelia , Dª Enma , D. Jose Ignacio , Dª Marisa y Dª Vicenta

Procurador/a: Dª Concepción Gail López

Letrado/a: Dª. Daniel Leal

Apelado: MEGARA IBÉRICA, S.A.

Procurador/a: Dª María del Mar Rodríguez Gil

Letrado/a: D. Antonio Luis Parra Ruiz

SENTENCIA nº 271/2015

En Madrid, a 9 de octubre de 2015.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 540/2013, los autos seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid con el número 573/2010.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora Dª Concepción Gail López, actuando en nombre y representación de D. Obdulio , D. Gustavo , Dª Nieves , D. Victorio , D. Pedro Antonio , D. Benjamín , D. Epifanio , D. Isaac , D. Nicanor y Dª Amelia , presentó, con fecha 24 de septiembre de 2010, escrito de demanda contra MEGARA IBÉRICA, S.A., en la que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimaba conducentes a su derecho, terminaba solicitando que se dictase sentencia 'por la que se declare y condene a la nulidad de la citada junta de los acuerdos en ella adoptados, con expresa condena en costas', con referencia a la junta general de la sociedad demandada celebrada el 30 de junio de 2010.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 29 de noviembre de 2012 , con el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Obdulio , Dª Nieves , D. Victorio , D. Pedro Antonio , D. Benjamín , D. Epifanio , D. Isaac , D. Nicanor y Dª Amelia , Dª Enma , D. Jose Ignacio , Dª Marisa y Dª Vicenta contra la mercantil MEGARA IBÉRICA, S.A., absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución, los demandantes interpusieron recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la demandada, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 8 de octubre de 2015.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I.- ANTECEDENTES RELEVANTES Y TÉRMINOS DEL DEBATE QUE SE SUSCITA EN LA SEGUNDA INSTANCIA

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por D. Obdulio , D. Gustavo , Dª Nieves , D. Victorio , D. Pedro Antonio , D. Benjamín , D. Epifanio , D. Isaac , D. Nicanor y Dª Amelia , en solicitud de que se declaren nulos los acuerdos adoptados en la junta general de MEGARA IBÉRICA, S.A. (en adelante, 'MEGARA') celebrada el 30 de junio de 2010, con arreglo al siguiente orden del día: Primero.- Formación de la junta. Segundo.- Informe del Sr. presidente. Tercero.- Aprobación, si procede, de las cuentas anuales e informe de gestión, del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2009, y aplicación de resultados. Cuarto.- Aprobación, si procede, de la gestión del consejo de administración durante el ejercicio 2009. Quinto.- Autorización de la Junta para interponer acciones civiles y penales contra los accionistas que acuerde la Junta General. Sexto.- Aprobación, si procede, del estudio y propuesta, por parte del Consejo de Administración de una ampliación de capital. Séptimo.- Designación de D. Fulgencio Sosa Galván, como notario de la junta general ordinaria del ejercicio 2009, para levantar acta de la misma, según propuesta del consejo de administración. Los demandantes basaban sus pretensiones en la vulneración de sus derechos de información, asistencia y representación.

2.- Al cabo del trámite, el juzgador de la anterior instancia dictó sentencia desestimatoria. El juez basa su decisión en las dudas existentes acerca de si la entrega de la comunicación dirigida a la sociedad demandada por la letrada Dª Amalia , como representante de los demandantes, requiriendo que se le facilitasen los documentos que habrían de ser sometidos a la consideración y aprobación de la junta y que se tomase nota de la representación que ostentaba, tuvo lugar el día 23 de junio de 2010, según sostienen los demandantes, o el 29 del mismo mes, como sostiene la demandada, estimando que son aquellos quienes debieran sufrir los efectos de la falta de prueba. Se añade que, en cualquier caso, el último día apto, tanto para acreditar la representación como para requerir información, sería el 22 de junio de 2010, por aplicación, en cuanto a lo primero, del artículo 11 de los estatutos y, en cuanto a lo segundo, del artículo 112 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (texto al que deberá estarse, por razones de vigencia temporal, en la resolución de la litis; a él nos referiremos como 'LSA' en lo sucesivo).

3.- Disconforme con lo así decidido, los demandantes recurrieron en apelación, reiterando los pedimentos de su demanda.

II.- VALORACIÓN DEL TRIBUNAL ACERCA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

4.- Estimamos que la sentencia impugnada valora erróneamente la prueba practicada, hace una lectura también equivocada del artículo 11 de los estatutos sociales y no acierta en la identificación de la norma aplicable, todo lo cual habrá de llevarnos, finalmente, a revocarla para estimar los pedimentos de los aquí apelantes. Tal análisis se basa en las razones que siguen.

5.- Con el escrito de demanda se aportó (documento número 4, al f. 27) primera copia del acta de fecha 23 de junio de 2010 extendida por el notario D. Fulgencio A. Sosa Galván bajo el número de protocolo 1134, la cual tenía por objeto hacer entrega en el domicilio social de MEGARA de copia de un burofax dirigido a la referida mercantil por Dª Amalia , en condición de representante de los aquí recurrentes, en el que, en relación con la junta general cuya celebración estaba prevista para el 29 de junio en primera convocatoria y para el día siguiente en segunda convocatoria, requería que se le facilitasen los documentos que habían de ser sometidos a la consideración y aprobación de la junta y que se tomase razón de la representación que ostentaba a efectos de asistencia a la referida junta, acompañando copia de las escrituras de apoderamiento.

6.- En la sentencia se dice, en relación con la referida acta, que no consta cédula de entrega. Junto a ello destaca que en el acta notarial de la junta, sin que se hiciera salvedad alguna el notario autorizante, siendo este el mismo que autorizó el acta a la que hicimos referencia en el anterior numeral, se recogen las manifestaciones de D. Alonso , presidente del consejo de administración de la sociedad litigante y que intervino como presidente de la junta, en el sentido de que el requerimiento dirigido por la Sra. Amalia le había sido entregado por el mismo notario el día anterior. De la conjunción de ambos datos, según se expresa, surgen las dudas de orden probatorio que, por vía de aplicación de las normas sobre carga de la prueba, resultan en la decisión que refleja el fallo.

7.- En referencia a las actas de notificación y requerimiento, el artículo 202 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado establece, en el cuarto párrafo, que 'la diligencia se cumplimentará mediante entrega de cédula que, suscrita por el notario con media firma al menos, contendrá el texto literal de la notificación o el requerimiento y expresará el derecho de contestación del destinatario y su plazo, conforme al artículo 204 [...]', en el párrafo quinto, que 'la cédula podrá ir extendida en papel común y no será necesario dejar en la matriz nota de su expedición; bastará indicar el carácter con que se expide y al fecha de su entrega [...]' y, en el párrafo sexto, que 'si se hubiere conseguido cumplimentar el acta, se hará constar así, la manera en que se haya producido la notificación y la identidad de la persona con la que se haya entendido la diligencia [...]'.

8.- A la vista del régimen que se acaba de transcribir, resulta claro que la circunstancia de que no se contase con cédula de entrega con fecha y hora (la parte apelada aportó la cédula que se le entregó como documento número 2 con su escrito de contestación, y en ella, efectivamente, no consta hora ni fecha, f. 136) no ha de constituir elemento que permita relativizar la eficacia que, a efectos de fe pública, debe otorgarse al acta de requerimiento acompañada por los recurrentes con su escrito de demanda. En esta, por otra parte, figura la oportuna diligencia haciendo constar la entrega del requerimiento a D. Alonso el mismo día 23 de junio de 2010, sin que aquel hiciese en ese acto manifestación alguna.

9.- Cumpliendo, pues, con todos los requisitos, el acta aportada por los recurrentes habría de constituir prueba plena de la entrega del requerimiento al Sr. Alonso en la fecha ya indicada de 23 de junio de 2010, siguiendo el dictado del artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

10.- Dicho lo anterior, el contenido del acta notarial de la junta no constituye contrapunto que permita poner en tela de juicio la virtualidad del acta aportada por los aquí recurrentes. La fe pública de la que goza la primera de las actas mencionadas alcanza únicamente al hecho que motiva su autorización y a lo percibido o presenciado por el notario y reflejado en el acta, esto es, en el caso que nos ocupa, al hecho mismo de que por el Sr. Alonso se realizaron las manifestaciones que allí se recogen antes de darse inicio a la junta, no a la veracidad del contenido de las manifestaciones en cuestión.

11.- Tampoco el silencio del notario autorizante del acta de la junta ante el sesgo de las manifestaciones vertidas por el Sr. Alonso puede considerarse elemento apto para destruir la presunción de veracidad e integridad del contenido del acta aportada por los apelantes, toda vez que el cometido de aquel se restringía a dejar constancia de lo que estaba ocurriendo según su percepción. Así resulta del artículo 144 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, según el cual 'las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones', y el artículo 199 del mismo Reglamento, que, tras señalar que las actas de este tipo acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización, establece cómo ha de proceder el notario en su otorgamiento en los siguientes términos: 'El notario redactará el concepto general en uno o varios actos, según lo que presencie o perciba por sus propios sentidos, en los detalles que interesen al requirente, si bien no podrá extenderse a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales [...]'.

12.- Consideramos, por lo tanto, que la resolución de la controversia ha de plantearse a partir de un dato indubitado, a saber, que el día 23 de junio de 2010 la sociedad ya tenía conocimiento de la existencia de poder notarial otorgado por los apelantes a Dª Amalia específicamente para que les representase en la junta prevista para el 29 de junio en primera convocatoria y el día siguiente en segunda convocatoria, disponía de los documentos acreditativos del apoderamiento y había sido requerida para que facilitase los documentos que habrían de ser sometidos a la junta.

13.- La asunción de tal dato habría de producir un efecto inmediato en la decisión del pleito, toda vez que la solicitud de ejemplar de las cuentas y del informe de gestión que habrían de someterse a la aprobación de la junta según el orden del día publicitado no está sometido al plazo retroactivo que en la sentencia se señala. El tribunal de la anterior instancia yerra al tomar como único referente legal el artículo 112 LSA , en el que, efectivamente, se exige que la petición de información se verifique con una antelación mínima. Cuando se trata de la aprobación de cuentas, el artículo 212.2 LSA , se limita a establecer que a partir de la convocatoria de la junta general podrá obtenerse, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la junta, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas, sin señalar plazo preclusivo alguno; ello, sin perjuicio de las naturales limitaciones impuestas por la buena fe y el sentido común. El carácter diferenciado y complementario de los artículos 112 y 212 LSA aparece reflejado claramente en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 y 19 de septiembre de 2013 .

14.- De esta forma, estando acreditado que no se dio cumplimiento a la petición de documentos que se hizo llegar a la sociedad con seis días de antelación a la fecha señalada para la celebración de la junta en primera convocatoria, debe concluirse que el derecho de información de los aquí recurrentes en relación con los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas y del informe de gestión, así como aplicación de resultados correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2009 resultó en efecto vulnerado, pues aquel plazo ha de entenderse, a falta de circunstancias excepcionales que no constan aquí por lado alguno, suficiente de sobra para poder atender a la petición formulada.

15.- También debemos salir al paso de la lectura que el anterior juzgador hizo del artículo 11 de los estatutos sociales, en la que se apoya el juicio de que el derecho de asistencia de los apelantes no resultó vulnerado.

16.- El citado precepto estatutario exige, para el caso de que el socio pretendiera hacerse representar en la junta por tercero no accionista, poder notarial especial para cada junta, añadiendo: 'El poder para que dicha delegación sea válida ha de ser depositado de manera fehaciente en la empresa siete días antes de la celebración de la junta general'.

17.- Según las cuentas reflejadas en la sentencia, el plazo marcado por los estatutos habría finalizado el 22 de junio, por lo que, aun dando por bueno que los poderes se hubieran hecho llegar a la sociedad el 23 de junio, resultaría manifiesto que no había razón para admitir la asistencia de la Sra. Amalia a la junta como representante de los apelantes. Este razonamiento toma como referente la fecha señalada para la celebración de la junta en primera convocatoria, 29 de junio. Obsérvese, sin embargo, que los estatutos hacen referencia a 'siete días antes de la celebración de la junta general', y que la junta se celebró en segunda convocatoria el 30 de junio, por lo que el depósito de los poderes tuvo lugar dentro del plazo estatutario. De ello se colige que, al impedirse la asistencia del representante designado por los apelantes, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias impuestos por los estatutos, el derecho de asistencia de aquellas resultó también vulnerado, tacha esta que se extiende a la totalidad de los acuerdos adoptados.

18.- Como corolario de cuanto se lleva expuesto, el recurso ha de ser íntegramente estimado.

III.- COSTAS

19.- La suerte estimatoria del recurso, que a su vez comporta la íntegra estimación de la demanda, comporta que las costas de la primera instancia deban imponerse a MEGARA, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de la segunda instancia, por aplicación de lo establecido en el artículo 398.2 del referido cuerpo legal .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio , Dª Nieves , D. Victorio , D. Pedro Antonio , D. Benjamín , D. Epifanio , D. Isaac , D. Nicanor , Dª Amelia , Dª Enma , D. Jose Ignacio , Dª Marisa y Dª Vicenta contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en el procedimiento número 573/2010 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia, revocar y dejar sin efecto la meritada sentencia, para acordar en su lugar ESTIMAR la demanda promovida por los recurrentes, y, por ello, DECLARAR NULOS todos los acuerdos adoptados en la junta general de MEGARA IBÉRICA, S.A. celebrada el 30 de junio de 2010, condenando a la referida mercantil al pago de las costas de la primera instancia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por el recurso.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.