Sentencia Civil Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 498/2014 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00271/2015

En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Verín, seguidos con el nº. 183/12, Rollo de apelación núm. 498/14, entre partes, como apelantes D. Marcelino , representado por la procuradora de los tribunales Dª Herminia Moreiras Álvarez, bajo la dirección de la letrada Dª Alba Arrizado Mosquera y la entidad Construcciones Emi Álvarez, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Dª. Lucía Taboada González, bajo la dirección del letrado D. Adolfo Taboada González.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda presentada en representación de EMI. Álvarez SL y condeno a D. Marcelino y a pagar a aquélla 43.200 euros incrementados con el interés legal desde el día 26 de diciembre de 2011.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada en representación de D. Marcelino y condeno a EMI. Álvarez SL a pagar a aquél 24.274,87 euros.

La regla liquidatoria del párrafo tercero letra e) cláusula quinta del contrato de obra suscrito por las partes no es aplicable.

Condeno a D. Marcelino a pagar las costas procesales de la demanda. Cada parte pagará las costas procesales causadas a su instancia con origen en la reconvención, las comunes serán por mitad '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Marcelino recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Se discute en el proceso sobre la procedencia de aplicar la cláusula de penalización por retraso prevista en la estipulación 5ª apartado e) del contrato de ejecución de obra concertado entre las partes litigantes, de 12 de septiembre de 2008, y de considerarse aplicable, en qué medida había de reducirse el precio de la obra que todavía resta por abonar al contratista y que se reclama en la demanda, por mor de la aplicación de la referida cláusula.

Cuestiona el actor apelante que proceda tal reducción, con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artº 1.152 del Código civil , por cuanto, según alegó, se habían modificado 'de facto' las condiciones del contrato tenidas en cuenta al tiempo de su otorgamiento, al haberse ejecutado partidas no presupuestadas inicialmente, como lo fueron, según admite la sentencia apelada, dos 'zunchos' de refuerzo, una balconada e incremento en la superficie de la fachada (de 4,5 metros cuadrados por 30,37 metros cuadrados).

Alegó también, que determinados capítulos de la obra, inicialmente asignados al contratista, fueron luego contratados con terceros (tales como parcialmente el nº 9, 10,14,15,16 y 18) lo que habría alterado el ritmo de los trabajos, que continuaron en el ámbito de su cometido. En definitiva, se habrían alterado las bases del contrato, de modo que el retraso en la ejecución no le sería imputable. En cualquier caso, sí reconoce el demandante que los trabajos quedaron completamente finalizados en 30 de junio de 2010, pese a que el límite pactado para la entrega de la obra era el 31 de diciembre de 2009.

SEGUNDO.-El juzgador de la instancia fija el período de penalización por retraso en 151 días, considerando que en 31 de mayo de 2010 habían finalizado las obras cuyo cometido incumbía al demandante, descontando el período de un mes a causa de la colocación del suelo radiante, encargado a empresa distinta, durante cuyo período el demandante se vió impedido de ultimar su trabajo.

Tiene así mismo por probado la sentencia apelada que se produjo un aumento de obra, pero sin incidencia en el plazo de ejecución (reforzamiento de los muros de carga; la construcción de una balconada; y el incremento de medición de la fachada de piedra) por estimar el juzgador tales cambios de escasa relevancia, en tanto no supusieron modificación del proyecto de ejecución, y el tiempo necesario para llevar a cabo tales trabajos, según los informes periciales obrantes en autos, no justificaría todo el tiempo de retraso en el cumplimiento del plazo pactado.

De la prueba practicada resulta que los aumentos de obra no supusieron modificaciones del proyecto inicial, según confirmaron los técnicos directores de la obra en el acto de juicio. Los técnicos directores de la obra no concretaron en qué medida este mayor volumen de obra incidió en el plazo de ejecución convenido. Este dato, sin embargo, sí lo proporciona el perito que informó a instancia de la parte demandante (prueba pericial admitida en el Acto de la Audiencia previa, sin impugnación de la parte contraria). Dicho perito calcula, siguiendo unos parámetros que se estiman objetivos, el tiempo de ejecución de los trabajos a mayores, 17 días por la diferencia en la medición de piedra exterior-fachada, 1 día por los dos zunchos de cimentación y por el balcón de exterior, tres días (en total 21 días). Tal período sí se estima debe ser deducido del período de penalización determinado en la sentencia apelada, en contra del criterio adoptado en la instancia, pues el plazo de ejecución pactado había tenido únicamente en cuenta las obras del presupuesto inicial, y no otras, por lo que el tiempo empleado en la ejecución de dichas mejoras ha de tomarse en consideración en beneficio del contratista. Aun cuando, en efecto, tales mejoras de poca entidad no justifican el importante retraso en la ejecución de los trabajos, que sobrepasó en 151 días el plazo convenido. Retraso imputable al contratista, pues según confirmaron los técnicos que intervinieron en la obra, se dilató más de lo debido, teniendo lugar 'parones' no justificados durante el verano de 2009 y entre enero y marzo de 2010. Se esté en el caso de aplicar la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011 , conforme a la cual no hay contradicción alguna entre la inaplicabilidad de la facultad moderadora del art. 1.154 del Código civil a las cláusulas penales moratorias y el hecho de atemperar el retraso -ajustando el lapso temporal- por la incidencia de las modificaciones e incrementos de obra. Corresponde al contratista alegar y acreditar que el retraso en el cumplimiento, en principio sujeto a términos objetivos, no le es imputable, esto es, que es imputable a circunstancias ajenas a su responsabilidad contractual. Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado, y consecuentemente la cláusula penal prevista al efecto, pero ello no obsta a que por las partes, o por el Tribunal, se estime que dicho incremento de obra no justifica todo el tiempo tardado en terminar la ejecución de la misma, de tal modo que, entonces, la cláusula penal actuará en la medida en que no esté justificada la demora. Es lo razonable y así lo exige la buena fe contractual ( artº 1.258 del Código civil ).

La liberación de la ejecución de determinados capítulos de la obra inicialmente contratados (el cap. 9 en parte. Y los capts. 10, 14, 15, 16 y 18) por encargarse a terceros, no tuvo incidencia alguna en la duración de los trabajos encomendados al actor, ni en el plazo de ejecución pactado. El mismo contratista admitió en el acto de juicio, que aunque tal hecho no le favoreció, por la más difícil coordinación de los trabajos, tampoco le causó perjuicio a efectos de su conclusión en plazo. Desvirtuando así parcialmente la tesis de la demanda.

Según informó el perito Sr. Jesús Manuel , en una afirmación plenamente lógica, el plazo pactado resultaba igualmente necesario en su totalidad, sin que por la reducción de determinados capítulos pudiera considerarse que precisaba menor plazo, puesto que los capítulos encargados a terceros estaban interrelacionados con los que había de ejecutar el demandante, como sucedía en el caso del suelo radiante que había de estar instalado antes de que el demandante colocase el pavimento de gres (que correspondía a una fase posterior). Dicho sistema de calefacción no se instaló hasta enero de 2010, según confirmó la directora de la obra en el acto de juicio, por lo que con acierto, este hecho fue tomado en consideración por el juez de instancia. De hecho, pese a la no ejecución de aquellas partidas de la obra, no se modificó el plazo de ejecución pactado,

En definitiva, ha de deducirse del plazo de penalización indicado en la sentencia apelada, el tiempo de ejecución de las obras a mayores, siguiendo informe pericial Don. Jesús Manuel , con referencia exclusiva a los capítulos incluidos en el contrato de septiembre de 2008, con la consiguiente exclusión de los que fueron objeto de un convenio posterior, de 3 de marzo de 2010 (cierre perimetral y los trabajos relativos a la acometida eléctrica), que no guardan relación alguna con el contrato de litis.

TERCERO.-Como se indica por la parte demandada apelante, la aplicación de la cláusula de penalización por retraso en la proporción correspondiente había de dar lugar a la reducción del precio de la obra por haberse así estipulado expresamente en el contrato de obra, en su cláusula segunda, al señalar, que 'el precio total estipulado podrá experimentar las variaciones que deriven de la entrada en juego de la cláusula quinta de este contrato'. En cuya cláusula quinta apartado e) se imponía al contratista la obligación de abonar al comitente, según lo dispuesto en el artº 1.101 del Código civil , la indemnización correspondiente por día de retraso. Por si la cláusula segunda del contrato no fuese lo suficientemente clara en sus términos, que lo es, en la cláusula quinta, se vuelve a reiterar, que la indemnización por retraso 'será' automáticamente detraída de la base imponible del precio total pactado, y su producto constituirá la base imponible de precio final pactado de la ejecución de la obra, al que habrá de añadírsele el IVA correspondiente'. La claridad de tales términos no dejan duda alguna sobre la intención de las partes contratantes, siendo 'literosuficientes' ('in claris non fit interpretatio') habiendo de estarse a lo expresamente pactado. De lo que resulta que el precio de la obra que todavía resta por pagar reclamado en la demanda había de verse reducido a consecuencia de la cantidad resultante de aplicar la cláusula penal y consiguientemente la pretensión actora debía haber sido parcialmente estimada.

CUARTO.-La interpretación planteada por el actor apelante de la cláusula quinta e) del contrato de obra en tanto indica expresamente que la penalización por retraso debía obtenerse aplicando 'un 0,15% a la cuantía total pactada como precio de ejecución', se estima procedente. El precio total de la obra a tener en cuenta como base de cálculo es el correspondiente a los capítulos de obra efectivamente ejecutados por el contratista que fueron, en realidad, los contratados, con exclusión de los asignados a terceros, siendo, además, la cláusula penal de interpretación restrictiva. En consecuencia, el porcentaje del 0,15% ha de aplicarse sobre la base de 88.254€, por lo que el importe de la penalización por cada día de retraso no puede superar la cuantía de 132,38€. Siendo el período a indemnizar de 130 días, la cantidad resultante asciende a 17.209€, que ha de deducirse del precio reclamado en la demanda, que debió ser parcialmente estimada. La pretensión reconvencional debió ser sin embargo desestimada por cuanto la compensación en exceso que se interesa por vía reconvencional, resulta improcedente resultando en cuanto a su formulación subsidiaria, innecesaria, por cuanto podía haberse hecho valer por vía de compensación.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , ante la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto no se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada; las de la instancia, tampoco en relación a las costas de la demanda; las derivadas de la reconvención se imponen a la parte reconviniente.

Se decreta, en virtud de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte ambos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Marcelino y la mercantil 'Construcciones Emi Alvarez, S.L.', las procuradoras de los tribunales Dª Herminia Moreiras Álvarez y Dª Lucía Taboada González, respectivamente, contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Verín , en autos de Procedimiento Ordinario nº 183/12, Rollo de apelación nº 498/14 , cuya resolución se revoca parcialmente y estimando parcialmente la demanda, se declara, que el demandado viene obligado a abonar al actor, la cantidad de veinticinco mil novecientos noventa y un euros (25.991€) con su interés legal correspondiente. Se desestima la reconvención formulada de cuyos pedimentos se absuelve a la actora. No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada. En cuanto a las de primera instancia, tampoco en relación a las costas de la demanda; las derivadas de la reconvención se imponen a la parte reconviniente.

Se decreta la devolución al apelante de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.