Sentencia Civil Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 224/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00271/2015
S E N T E N C I A Nº 271/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a catorce de octubre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000915 /2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de LALIN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 224 /2015 , en
los que aparece como parte apelante, SERSUCONS SL, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. MANUEL NISTAL RIADIGOS, asistido por el Letrado D. CARLOS MANUEL PENSADO VAZQUEZ, y
como parte apelada, Fidel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN
FERNANDEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. CAROLINA PARDO- CIORRAGA BARROS; FERNANDEZ
PENA, GESTION TECNICA DE OBRA SL PROFESIONAL, COMUNIDAD HEREDITARIA DE Esperanza ,
representados por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS EDELMIRO LALIN GONZALEZ, asistido por el
Letrado D. MERCEDES SIERRA FERNANDEZ-VICTORIO; PRODEZCO SL, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lalin, se dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancia del Procurador Sr. Nistal Riadigos, en nombre y representación de SERSUCONS, SL, asistido por el letrado Dr. Carlos Pensado contra GRUPO 3 FERNANDEZ PENA GESTIÓN TÉCNICA DE OBRA Y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Esperanza , que fueron representadas por el procurador Sr. Lalin González y asistido por la letrada Sra. Mercedes Sierra, contra Fidel representado por el procurador Sra. Fernandez Ramos y asistido por la letrada Carolina Pardo-Ciorran y frente a PRODEZCO SL en rebeldía procesal, sobre reclamación de cantidad DEBO: 1º ABSOLVER y absuelvo a GRUPPO 3 FERNANDEZ PENA GESTION TÉCNICA DE OBRA Y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Esperanza y Fidel de todas las pretensiones objeto del presente procedimiento. 2º CONDENAR Y CONDENO a PRODEZCO SL a abonar a SERSUCONS SL la cantidad de 58820,96 euros más iva, así como los intereses legales y moratorios devengados de conformidad a lo establecido en el fundamento jurídico sexto. Al ser desestimada la pretensión frente a GRUPO 3 FERNANDEA PENA GESTIOON TÉCNICA DE OBRA Y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Esperanza Y Fidel las costas se imponen a la demandante. Y al estimarse parcialmente la pretensión frente a PRODEZCO SL cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los de la impugnada en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por la entidad SERCUSONS, SL frente a la empresa contratada en 2007 para la proyección y ejecución de nave industrial en el parque empresarial de Pazos-Padrón(Pontevedra), GRUPO 3 FERNANDEZ PENA GESTION TECNICA DE OBRA, SL, Arquitecto y comunidad hereditaria de Arquitecta- Técnica subcontratada por la anterior, Fidel y fallecida Esperanza , y constructora asimismo contratada por la actora, entidad PRODEZCO , SL, objeto de exclusiva condena por importe de 58.820,96 euros más IVA.

En audiencia previa celebrada el 6.11.2014 se fijaron como hechos controvertidos el incumplimiento contractual de las partes demandadas, la existencia de defectos constructivos, su eventual responsabilidad y reparación indemnizatoria, y alegada compensación de crédito.

El abono de tasa para recurrir efectuado por la parte actora -modelo 696- se acomoda a lo dispuesto en el art.6 de la Ley 10/2012 , reproduciéndose por la apelante los pedimentos deducidos en demanda.



SEGUNDO .- En materia de prescripción habrá de reafirmarse la estimación de la excepción alegada por el Arquitecto codemandado respecto al derrumbe de muro sucedido el 26.9.2007, entendiendo que transcurren más de dos años ( art. 18.1.LOE ) desde la celebración de conciliación el 24.6.2008 y la presentación de la demanda el 29.12.2010. No será posible extender tal efecto prescriptivo, como realiza la sentencia, a los restantes interpelados, pues no invocan la excepción en sus escritos de contestación, y es sabido que dicha excepción de prescripción sólo es apreciable por el Tribunal a instancia de parte, y nunca de oficio, dado su carácter renunciable -por todas, SS. TS. 20.5.1987 , 27.5.1991 , 25.4.2000 , y SS. AP Almería (Secc. 2ª) 28.11.2014 y AP Murcia (Secc.4ª) 8.1.2015 -.

Tampoco afectará la prescripción -de obligada interpretación restrictiva- a filtraciones en muro o grietas y asentamientos en solera que operan con carácter continuado, y atendiendo a la fecha del informe pericial descriptivo de daños (15.7.2010).



TERCERO .- Ya en el fondo del asunto, conviene efectuar dos precisiones previas: a)Procede analizar dos objetos principales: defectos y responsabilidades derivadas de aplicable LOE - que deroga antiguo art. 1.591 CC -en relación a los Agentes constructivos; e incumplimiento de los contratos suscritos por la actora con GRUPO 3 y la constructora PRODEZCO, SL, pues, aunque no se haga expresa alusión a concreto articulado, el reproche de incumplimiento contractual se desprende con claridad de la demanda, es asumido por la contraparte GRUPO 3 demandada en audiencia previa incluso con alusión a art.

1.544 CC , y es objeto de declaración por el órgano judicial como primer hecho controvertido.

b) Constituyen pruebas esenciales, en orden a resolver las cuestiones planteadas, las periciales elaboradas por los Arquitectos Sr. Luis Andrés , Sr. Juan Luis y Sra. María Teresa -documentados a fs. 314 ss, 610 ss y 582ss, ratificados y aclarados en juicio-, que serán valorados en su conjunto con la documental, interrogatorios de parte y testificales practicadas, a la luz de los arts. 217 , 316 , 326 , 348 y 376 LEC .



CUARTO.- Respecto al derrumbe parcial del muro posterior de cerramiento de la nave ocurrido el 26.9.2007 , se colige de la valoración conjunta de la prueba la posible responsabilidad del Arquitecto proyectista, al advertirse incorrecto diseño de cimentación y erróneo cálculo de resistencias en el cerramiento, a efectos de aplicación del art. 10 LOE , pero dicho reproche responsable no podrá prosperar al operar prescripción de la acción ( art. 18.1 LOE ), en los términos razonados en fundamento segundo.

En este capítulo procederá, sin embargo, declarar la responsabilidad de la empresa GRUPO 3 por incumplimiento del objeto contratado con la demandante -redacción de proyectos, dirección de obra y coordinación de ejecución -conforme a arts. 1.091 , 1.544 y concordantes CC , salvando la responsabilidad de Arquitecta-Técnica y empresa constructora, encargadas de dirigir y materializar la ejecución.

Se aceptará el montante reparador contenido en factura abonada obrante a f. 297, ratificada por el representante legal de la constructora CASAS FEITIÑAS, SL, Sr. Amador en Sala, con detallada explicación de los trabajos efectuados en julio de 2008 -retirada de restos de muro, excavación para ejecución de zapata, hormigonado y reconstrucción de muro de contención de hormigón-, extremos que prevalecerán sobre la escueta e infundada estimación aportada por la perito Sra. María Teresa a f. 595 ratificado. De los 75.086,22 euros facturados se restarán 6.377,50 euros que configuran crédito compensable favorable a GRUPO 3 en conceptos de dirección técnica y coordinación, partiendo de honorarios pactados y documental incorporada a fs. 415 ss., lo que desembocará en el abono de 68.708,72 euros.



QUINTO .- En lo tocante a filtraciones del muro construido en 2008 por la entidad CASAS FEITIÑAS, SL según encargo unilateral de la actora, no prosperará la demanda, al no intervenir en la obra ninguno de los demandados.

En relación a las grietas y hundimientos de la solera , resulta palpable la deficiente ejecución, incumplidora de espesor y doble mallazo proyectados, achacable solidariamente a la Arquitecta-Técnica, a la empresa coordinadora de la ejecución y a la constructora, de acuerdo a arts. 11 , 13 , 17 LOE y 1.101 y 1.544 CC , y en cuantía -no objetada por la recurrente - de 58.820,96 euros más IVA (18%), es decir, 69.408.73 euros, según convincente valoración del perito Sr. Luis Andrés a fs. 324 ss ratificados.

Atendiendo a la debilidad y completa inoperancia de la construcción inicial, determinante del explicado derrumbe, se entenderán irrelevantes los diferentes destinos señalados en proyectos -'sin uso específico' o 'almacén de bagazo'-, siendo este último referido expresamente a proyecto de la Aparejadora (f. 59) que debió de ser ponderado por el Arquitecto proyectista y director de obra.

Operarán intereses legales del art. 576 LEC , habida cuenta la difícil determinación pericial y judicial de daños y responsabilidades.

Se estimarán parcialmente, en suma, apelación y demanda, revocándose la sentencia impugnada en los términos expuestos, y reproduciéndose los motivos denegatorios de los restantes pedimentos indemnizatorios de la demanda.



SEXTO .- Tales conclusiones finales, unidas a la marcada complejidad del objeto enjuiciado, justificarán el no pronunciamiento en costas de ambas instancias -con extensión de dicha no imposición a las costas del Arquitecto razonablemente demandado-, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Manuel Nistal Riadigos en nombre y representación de SERSUCONS, SL, revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 3 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín , y estimar parcialmente la demanda , condenando: a)A la entidad demandada GRUPO 3 FERNÁNDEZ PENA GESTIÓN TÉCNICA DE OBRA, SL, a abonar a la actora la suma de 68708,72 euros, una vez reconocido y compensado crédito favorable a la demandada por importe de 6.377,50 euros.

b)A los demandados GRUPO 3 FERNÁNDEZ PENA GESTIÓN TÉCNICA DE OBRA, SL, comunidad hereditaria de Esperanza y entidad PRODEZCO, SL, a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 69.408,73 euros.

En ambas condenas operarán intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

Y sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias, incluso respecto al codemandado absuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos