Sentencia Civil Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 624/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA , sede Vigo
SENTENCIA: 00271/2015
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0005440
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000624 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000538 /2013
Recurrente: Magdalena
Procurador: LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ
Abogado: SARA RODRIGUEZ VILA
Recurrido: Pedro Antonio
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: VIRGINIA ANTONIA COVELO IGLESIAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 271
En Vigo, a quince de junio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 538/2013, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA NÚMERO 5 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el núm. de Rollo
de apelación 624/2014, en los que es parte apelante : la demandada DOÑA Magdalena , representada
por la Procuradora doña Lorena Martínez Domínguez, con la dirección de la Letrada doña Sara Rodríguez
Vila; y, apelada : el demandante DON Pedro Antonio , representado por la Procuradora doña Marta Robés
Cabaleiro, con la dirección de la Letrada doña Virginia Covelo Iglesias.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2014 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Robés Cabaleiro, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , bajo la asistencia letrada de la Sra. Covelo Iglesias, contra Dña. Magdalena , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Domínguez, ESTIMO PARCIALMENTE la misma, fijándose como pensión compensatoria a cargo de D. Pedro Antonio a favor de Dña. Magdalena la suma mensual de 150 euros, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la demandada durante un periodo de un año, extinguiéndose la pensión en el mes de julio de 2015.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Magdalena , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 11 de junio para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la pensión compensatoria que viene abonando el actor a la demandada. Las razones aducidas para la modificación son, por una parte, que la situación económica de la mujer es mejor de lo que aparenta y que él tiene nuevas cargas familiares inexistentes al tiempo de fijar la pensión.

La convivencia de los litigantes duró ocho años. Tras su separación y divorcio se fijó una pensión compensatoria que, fijada inicialmente en 27.000 pts., fue después por sentencia de esta Audiencia a 40.000 pts., pensión que viene abonando desde hace 18 años; no consta que durante este tiempo haya intentado trabajo alguno o incorporación al mercado de trabajo. La demandada tiene reconocida una minusvalía del 67% a causa del padecimiento desde la niñez consistente en una epilepsia con alteración cognoscitiva leve. Por esta incapacidad, tiene reconocida una pensión no contributiva de 185,74 euros mensuales. Ahora bien, como ya se decía en la sentencia de este mismo tribunal, no obstante su entonces minusvalía del 33% había venido desempeñando algún trabajo y estaba apuntada en las listas del INEM, aunque no consta en este proceso, cuál ha sido su evolución laboral posterior, si efectivamente se ha mantenido apuntada en aquellas listas y si ha estado, por otra vía, en la búsqueda de algún trabajo.

Hay dos datos importantes que nos llevan a confirmar la resolución de instancia, juiciosa y pertinente: 1º. Que la demandada cuenta con una situación económica mejor que la que tenía cuando se separaron ambos esposos, novedad de la que no ha dado cuenta, pero es que tampoco, aun desvelada en este proceso, no se ha detenido a dar explicación o justificación alguna, y este modo de proceder no es aceptable. Consta por la información documental que obra en autos que la Sra. Magdalena es titular de dos cuentas del BBVA donde tiene un total de 19.530,82 euros, cuya procedencia no se ha explicado, o mejor, después de negar la evidencia afirma que se trata de ahorros antiguos sin que ello resulte probado; ni siquiera pese a que le ha sido reprochado tal proceder por la sentencia de instancia, nada se dice en el escrito de recurso sobre el origen de esos depósitos bancarios. Por otra parte, es copropietaria, por título de herencia, de 1/6 parte de seis fincas, que también niega, pese a que así consta en el Registro de la Propiedad.

2º. Don Pedro Antonio , por su parte, ha contraído nuevo matrimonio y tiene tres hijos, lo que, sin duda alguna, debe valorarse como una importante carga familiar que implica un cambio de circunstancias que ha de tomarse en consideración a efectos del cambio sustancial de circunstancias a que se refiere el inciso final del art. 91 del CC . La STS de 30-4-2013 , en línea con lo ya establecido en anteriores resoluciones de esta Sección, ha entendido que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).' En la misma resolución, se añade luego, 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos...'.

Pues bien, en el supuesto que enjuiciamos, debe hacerse notar que la nueva esposa del demandante es funcionaria pública, y cuenta, por tanto, con ingresos propios con los que, como es lógico, contribuye al sostenimiento de los hijos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta, para medir esta nueva situación, que se trata de tres hijos y que, al mismo tiempo, el demandante soporta dos hipotecas (cuyas cuotas ascienden a 698 y 233 euros). También su actual esposa paga otras cuotas mensuales de 273,26 y 86,51 euros por sendas hipotecas.

Por todo lo dicho, debemos entender que ha habido un cambio de circunstancias que justifica la decisión adoptada por el tribunal de instancia que, por ello, debe mantenerse.



SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2014 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Robés Cabaleiro, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , bajo la asistencia letrada de la Sra. Covelo Iglesias, contra Dña. Magdalena , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Domínguez, ESTIMO PARCIALMENTE la misma, fijándose como pensión compensatoria a cargo de D. Pedro Antonio a favor de Dña. Magdalena la suma mensual de 150 euros, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la demandada durante un periodo de un año, extinguiéndose la pensión en el mes de julio de 2015.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Magdalena , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 11 de junio para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Es objeto de recurso la pensión compensatoria que viene abonando el actor a la demandada. Las razones aducidas para la modificación son, por una parte, que la situación económica de la mujer es mejor de lo que aparenta y que él tiene nuevas cargas familiares inexistentes al tiempo de fijar la pensión.

La convivencia de los litigantes duró ocho años. Tras su separación y divorcio se fijó una pensión compensatoria que, fijada inicialmente en 27.000 pts., fue después por sentencia de esta Audiencia a 40.000 pts., pensión que viene abonando desde hace 18 años; no consta que durante este tiempo haya intentado trabajo alguno o incorporación al mercado de trabajo. La demandada tiene reconocida una minusvalía del 67% a causa del padecimiento desde la niñez consistente en una epilepsia con alteración cognoscitiva leve. Por esta incapacidad, tiene reconocida una pensión no contributiva de 185,74 euros mensuales. Ahora bien, como ya se decía en la sentencia de este mismo tribunal, no obstante su entonces minusvalía del 33% había venido desempeñando algún trabajo y estaba apuntada en las listas del INEM, aunque no consta en este proceso, cuál ha sido su evolución laboral posterior, si efectivamente se ha mantenido apuntada en aquellas listas y si ha estado, por otra vía, en la búsqueda de algún trabajo.

Hay dos datos importantes que nos llevan a confirmar la resolución de instancia, juiciosa y pertinente: 1º. Que la demandada cuenta con una situación económica mejor que la que tenía cuando se separaron ambos esposos, novedad de la que no ha dado cuenta, pero es que tampoco, aun desvelada en este proceso, no se ha detenido a dar explicación o justificación alguna, y este modo de proceder no es aceptable. Consta por la información documental que obra en autos que la Sra. Magdalena es titular de dos cuentas del BBVA donde tiene un total de 19.530,82 euros, cuya procedencia no se ha explicado, o mejor, después de negar la evidencia afirma que se trata de ahorros antiguos sin que ello resulte probado; ni siquiera pese a que le ha sido reprochado tal proceder por la sentencia de instancia, nada se dice en el escrito de recurso sobre el origen de esos depósitos bancarios. Por otra parte, es copropietaria, por título de herencia, de 1/6 parte de seis fincas, que también niega, pese a que así consta en el Registro de la Propiedad.

2º. Don Pedro Antonio , por su parte, ha contraído nuevo matrimonio y tiene tres hijos, lo que, sin duda alguna, debe valorarse como una importante carga familiar que implica un cambio de circunstancias que ha de tomarse en consideración a efectos del cambio sustancial de circunstancias a que se refiere el inciso final del art. 91 del CC . La STS de 30-4-2013 , en línea con lo ya establecido en anteriores resoluciones de esta Sección, ha entendido que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).' En la misma resolución, se añade luego, 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos...'.

Pues bien, en el supuesto que enjuiciamos, debe hacerse notar que la nueva esposa del demandante es funcionaria pública, y cuenta, por tanto, con ingresos propios con los que, como es lógico, contribuye al sostenimiento de los hijos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta, para medir esta nueva situación, que se trata de tres hijos y que, al mismo tiempo, el demandante soporta dos hipotecas (cuyas cuotas ascienden a 698 y 233 euros). También su actual esposa paga otras cuotas mensuales de 273,26 y 86,51 euros por sendas hipotecas.

Por todo lo dicho, debemos entender que ha habido un cambio de circunstancias que justifica la decisión adoptada por el tribunal de instancia que, por ello, debe mantenerse.



SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Magdalena , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 538/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.