Sentencia Civil Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 118/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/026435
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0026435
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 118/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº2 de Bilbao / Bilboko
Emakumearen aurkako Indarkeria 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 114/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Antonio
Procurador/a/ Prokuradorea:INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO
Abogado/a / Abokatua: LUIS ANGEL PEREZ GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: María Dolores y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ANA BREGEL ORELLA
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER CANIVELL FRADUA
S E N T E N C I A Nº 271/2015
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de mayo de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales
contencioso LEC 2000 114/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº2 de Bilbao, a instancia de D.
Carlos Antonio , apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. INES ELENA RODRIGUEZ
MOLINERO y defendido por el Letrado Sr. LUIS ANGEL PEREZ GONZALEZ, contra D.ª María Dolores
, apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. ANA BREGEL ORELLA y defendida por
el Letrado Sr. JAVIER CANIVELL FRADUA y el MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de noviembre de
2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que deboACORDARyACUERDO las siguientes medidas personales y alimentarias relativas a los hijos menores comunes de las partes, D?a. María Dolores y D. Carlos Antonio , Raúl , Juan Antonio y Araceli : .- la atribución de la guarda y custodia de los menores Raúl , Juan Antonio y Araceli a la madre Dña.

María Dolores , ejercitándose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores.

.- la fijación de un régimen de visitas, estancia y comunicación del progenitor no custodio, esto es, el padre D. Carlos Antonio con los menores Raúl , Juan Antonio y Araceli consistente en: *el padre podrá solicitar a través del Punto de Encuentro Familiar la realización de una visita aquel fin de semana que él se lo pudiera permitir dada su situación económica, preavisando con 10 días antes del comienzo efectivo de la visita. Dicha visita consistirá en los Sábados o Domingos ó Sábados y Domingos, a tenor de lo qué el mismo padre decida en función de su situación económica y la disponibilidad de la madre, dos horas en régimen de supervisión y tutela en horario que determine el Punto de Encuentro.

.- la fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre Sr. Carlos Antonio y a favor de los menores Raúl , Juan Antonio y Araceli por importe resultante del 30 % de los ingresos netos que en su momento el padre pudiera llegar a percibir y en todo caso un mínimo de 300 euros mensuales (100 euros por hijo). Dicha cantidad será abonada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. María Dolores y que será actualizada anualmente a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la fecha de esta resolución conforme a las variaciones que experimente el IPC según señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

.- los gastos extraordinarios devengados por los menores Raúl , Juan Antonio y Araceli deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad e iguales partes al 50%, previa justificación oportuna, comunicación y acuerdo, y en caso de no ser logrado el acuerdo, se solicitará la intervención judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de Violencia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 118/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, además de atribuir la guarda y custodia de los menores Raúl , Juan Antonio y Araceli , nacidos el NUM000 de 2009, el NUM001 de 2012 y el NUM002 de 2013, respectivamente, a la madre Dña. María Dolores y determinar un régimen de visitas con el padre D. Carlos Antonio , fija una pensión de alimentos a abonar por éste y a favor de menores en el 30% de los ingresos netos que en su momento el padre pudiera llegar a percibir y en todo caso por el importe mínimo de 300 euros mensuales, 100 euros por cada hijo.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandado D. Carlos Antonio al mostrar su disconformidad con la fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad y a su cargo, y en el abono de la mitad de los gastos extraordinarios devengados por los tres menores, al no haberse valorado adecuadamente la situación del padre, que no desempeña trabajo y carece de ingresos, residiendo en Madrid con un amigo quien le ayuda, en contraposición con la madre Sra. María Dolores que recibe más de 1.100 euros por ayuda social de RGI y de alquiler, además de las becas de comedor para los menores. En consecuencia, solicita se acuerde que la fijación de la pensión alimenticia a cargo del apelante a favor de los tres hijos, en el 30% de los ingresos netos que éste perciba, quede condicionada a la tenencia de ingresos, que se suprima la cuantía mínima de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia y que mientras carezca de ingresos y de patrimonio o fortuna no tenga el apelante la obligación de abonar ningún gasto extraordinario.

El recurso de apelación debe ser rechazado, manteniéndose la pensión de alimentos que la sentencia de instancia realiza.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de2015 , que es citada en la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 , en torno a las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos, dispone que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el caso de autos, estimamos que no se han acreditado debidamente por el apelante que nos encontremos en un caso de 'carácter muy excepcional', ante un escenario de pobreza absoluta o de indigencia (como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 ).

Lo más significativo para la improcedencia de la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos es que en el informe pericial psicológico de 20 de junio de 2014 el Sr. Carlos Antonio manifestó al psicólogo forense del equipo psicosocial judicial que 'apunta trabajos puntuales y ocasionales' , lo que fue reiterado en el interrogatorio de parte, practicado en el acto del juicio, cuanto reconoció, a preguntas del Ministerio Fiscal, que hasta el año 2010 tuvo trabajo estable y que 'en los años 2010 al 2013 ha hecho pequeñas chapuzas', reflejo de que obtiene ingresos en el mercado laboral.



SEGUNDO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .



TERCERO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Antonio , representado por la Procuradora Dña. Elena Rodríguez Molinero, contra la sentencia dictada el 26 de noviembre 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de los de Bilbao , en los autos de medidas Paterno Filiales nº 118/15 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0118 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.