Acerca de operadores lógicos
Última revisión
30/06/2016
Sentencia Civil Nº 271/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 97/2015 de 17 de Noviembre de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Civil
Fecha: 17 de Noviembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: TORRES MARTIN, MARIA HENAR
Nº de sentencia: 271/2015
Núm. Cendoj: 48020470022015100311
Núm. Ecli: ES:JMBI:2015:5285
Núm. Roj: SJM BI 5285:2015
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
e-mail: 480428002@aju.ej-gv.es
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Vistos por mí, Dª María Henar Torres Martín, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad, los presentes autos de JO 97/2015, he dictado la presente sentencia en base a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.- La Procuradora de la parte actora en la representación que ostenta interpuso con fecha de entrada en este Juzgado 6 de febrero de 2015, demanda de juicio ordinario frente a la entidad bancaria LABORAL KUTXA COOPERATIVA DE CRÉDITO, en ejercicio de Acción declarativa individual de nulidad de condiciones generales acumulada a la acción de reclamación de cantidad.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento. Cláusula impugnada.
En la presente demanda la parte actora ejerce la Acción individual de nulidad prevista en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) de la conocida como 'cláusula suelo' acumulada a la Acción e reclamación de cantidad.
La declaración de nulidad se interesa respecto de la estipulación a la limitación a la variación del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha de 24 de marzo de 2006, protocolo nº 1.722 ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, Francisco de Asís Triana Álvarez, en lo que se refiere a parte de la estipulación TERCERA BIS in fine cuando establece '
La entidad demandada LABORAL KUTXA COOPERATIVA DE CRÉDITO se opone a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que la parte actora tiene pleno conocimiento de la existencia de la cláusula suelo; fue negociada se ajustó a la normativa bancaria de transparencia, claridad y sencillez, los actos propios de los actores manifestados en el pago de las cuotas del préstamo y por último la improcedencia de devolver cantidad alguna.
Se alegó por la demandada la excepción de litispendencia.
El demandado considera que el procedimiento debió suspenderse por la existencia de litispendencia impropia o por conexión como supuesto concreto de prejudicialidad civil. Existe un procedimiento en tramitación previo al enjuiciado iniciado por ADICAE y otros demandantes en ejercicio de una acción colectiva, y que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Esta cuestión ya ha sido resuelta por diferentes sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, entre ellas la Audiencia Provincial de Álava, sección primera, en sentencia de 30 de julio de 2015 que señala a su vez que ya se ha pronunciado esa misma sala en SS de 27 de enero de 2.015 , 6 de febrero de 2.015 , 24 de abril de 2.015 , 27 de abril de 2.015 , y otras, donde decíamos: 'Son diversos los tribunales que reconocen este efecto de prejudicialidad o litispendencia impropia. En tal sentido, el AAP A Coruña, Secc. 4ª, de 6 de marzo de 2013, rec. 669/2012, o el AAP Barcelona, Secc. 15ª, 9 de octubre 2014, rec. 500/2013. También ha habido, no obstante, resoluciones del mismo rango que lo han rechazado, como el AAP Castellón, Secc. 3ª, de 28 de julio 2014, rec. 313/14, que no aprecia que una demanda de acción colectiva pueda impedir el ejercicio de acción individual conforme a losarts. 11y15 LEC, y el AAP Málaga, Secc. 6ª, 1 octubre 2014, rec. 851/2013, que no considera admisible la alegada litispendencia impropia o prejudicialidad precisamente con relación a una 'cláusula suelo' como la aquí discutida.
Hay que recordar al respecto que el art. 11 LEC de modo expreso salvaguarda el ejercicio de la acción individual de nulidad frente a la colectiva. Dice esa previsión legal que 'Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios'. Es la ley quien garantiza la posibilidad de ejercicio individual de acciones incluso cuando entidades legitimadas colectivamente plantean una reclamación similar.
Si la ley realiza esta salvaguarda, la hermenéutica en caso de conflicto debe amparar al consumidor. Desde luego no consta que los actores que participen en la acción que se dilucida, desde hace años, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid. Es posible, también, que la resolución que allí recaiga dispone algún efecto frente a terceros, como autoriza el art. 221 LEC , aunque cabe lo contrario. Finalmente siempre hay la posibilidad, si no se dispone en la sentencia, de que personas afectadas que ostenten la cualidad de consumidor, pretendan sumarse a sus efectos en fase de ejecución conforme al art. 519 LEC , lo que precisa de una petición expresa e inequívoca del perjudicado.
Pero como explica la STS 17 junio 2010, rec. 375/2010 , tras examinar las previsiones de los arts. 11.2 y 15 LEC , y recordar que los interesados llamados en una acción colectiva podrían personarse conforme a los arts. 221 y 519 LEC , si se produce una declaración de ilicitud sus efectos deben quedar restringidos a los casos que disponga la propia sentencia, pues sólo así tiene sentido el art. 221.2 LEC . No hay sentencia recaída en el procedimiento que se sigue en Madrid, por lo que no cabe esgrimir que surte efectos en éste, en el que un consumidor individual, que no participa en aquél, reclama frente a la concreta cláusula que disciplina su contrato.
Indica la sentencia al inicio indicada de la Audiencia Provincial de Álava, que el régimen legal de ambas acciones es distinto. Diversa es la duración de la acción, imprescriptible según el art. 19 LCGC en el caso de la colectiva, la legitimación del art. 16 LCGC más limitada si la acción es colectiva, y los efectos, ex nunc en acciones colectivas de cesación y ex tunc en las individuales de nulidad (arts. 12.2 y 8 LCGC). Siendo diferentes las acciones, aunque participen de la misma naturaleza, no debieran interferir ni producirse el pretendido efecto de litispendencia impropia o prejudicialidad, como han tenido ocasión de indicar el AAP Alicante, Secc. 8ª, 31 marzo 2014, rec. 56/2014, y las sentencias SAP Granada, Secc. 3ª, 23 mayo 2014, rec. 204/2014 y SAP Ourense, Secc. 1ª, 22 mayo 2014, rec. 278/2013 , 22 septiembre 2014, rec.494/2013 .
Alguna sentencia es muy explicativa, pues las SAP Cáceres, Secc. 1ª, 19 febrero 2012, rec. 622/2012 , con criterio reiterado en sentencias de 14 diciembre 2012, rec. 632/2012, y 13 febrero 2013, rec. 57/13, entienden que ' el consumidor tiene legitimación para litigar en su propio interés, si bien el eventual resultado positivo del proceso colectivo, por su propia naturaleza, le va a beneficiar, pero el posible resultado negativo del mismo no le impide litigar'.
No procede estimar la pretensión del demandado porque ello supondría que un cliente que no conoce la presentación de una demanda en Madrid hace años, debería aguardar a su resolución. La acción colectiva, introducida en nuestro ordenamiento jurídico para garantizar la tutela de los consumidores, perjudicaría a todos los afectados por cláusulas suelo. No puede aceptarse que el legislador haya querido semejante efecto, es decir, que una norma que se incorpora para tutelar surta el efecto contrario, perjudicando a consumidores que nada tienen que ver con una acción a la que no se han sumado y a la que ni siquiera han sido llamados.
No ha lugar a estimar dicha excepción.
Es objeto de discusión si la entidad informó correctamente de la existencia y del funcionamiento de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés.
La reciente
Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2.015, número de recurso 1072/2013 , viene a describir de forma precisa, concreta y comprensible el campo de actuación en el que ha de moverse el análisis de enjuiciamiento de las conocidas como cláusula suelo, al punto que advierte en el apartado cuarto de su fundamento de derecho decimoquinto de la existencia de un mecanismo de autoevaluación cuando dice
Así las cosas, la jurisprudencia que de forma consolidada viene dictando la Sala primera sobre el particular y, en concreto, esta Sentencia de 29 de abril, señala no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento. Respecto del resto del condicionado general, referido a otros elementos secundarios, lo determinante es que el contrato predispuesto respete el equilibrio de derechos y obligaciones que el consumidor tiene derecho legítimamente a esperar, sin necesidad de que el consumidor haya de realizar un examen concienzudo de las mismas y, sobre todo, sin considerar que la opción del consumidor vendrá determinada por el contenido de esas otras condiciones generales que no afectan a los elementos esenciales del contrato, porque sería contrario a la lógica y a criterios de eficiencia social y económica. Ello no significa que el resto de condiciones generales, las que regulan aspectos accesorios del contrato, no hayan de ser también transparentes, en el sentido indicado.
Pero, lógicamente, la exigencia de transparencia será más acusada mientras más trascendencia tenga la cláusula en la economía del contrato y en las consecuencias de orden jurídico y económico que supongan para el adherente (¿) Tal como afirmábamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y, por tanto, define el objeto principal del contrato.
No es objeto de discusión jurisprudencial que las cláusulas no sólo han de estar redactadas de manera clara y comprensible a través de la utilización de caracteres tipográficos legibles y con una redacción comprensible, objeto ello del control de incorporación o inclusión (arts. 5.5 y 7.b LCGC) sino que además (¿) no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( SSTS 29.04.2015 , 24.03.2015 y STJUE 23.04.2015 asunto C-96/14 , caso Van Hove).
Ello determina que, tal y como señala el apartado 5 del fundamento de derecho decimocuarto de la STS 29.04.2015 : La decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria. Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo , y núm. 139/2015, de 25 marzo , que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia.
Y el enjuiciamiento versará sobre si concurren o no las circunstancias que llevaron a que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, la Sala primera del Tribunal Supremo declarara la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia, y que son:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
En el presente caso, pese a que la conocida como cláusula suelo determinaba de un modo relevante el precio del servicio (esto es, el interés remuneratorio), la misma recibió un tratamiento secundario en la información suministrada al consumidor.
Hay que tener en cuenta que ya la STS 08.09.2014 señaló cómo la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia, luego carente de mayor prueba de información por parte de quien estaba obligado a ella, no se puede inferir un conocimiento sobre la concreta cláusula impugnada.
Y ello porque del resto de la prueba practicada no ha quedado acreditado que la parte actora hubiera recibido información precisa, concreta y comprensible de la existencia y relevancia de dicha cláusula. Los actores afirman que no recibieron esa información, únicamente una general relativa al préstamo, cuotas e interés.
La empleada de la entidad y testigo, Dª Diana señaló que los actores eran clientes de la BBK y que hubo reuniones con ellos para tratar las cuestiones principales del préstamo como la cuota, plazo e interés a pagar. Admitió que no se les entregó un folleto explicativo ni del préstamo ni del histórico del Euribor, sino un papel manuscrito con las condiciones principales. Indica que les explicó el funcionamiento del suelo si bien no recuerda que se les facilitase la copia de la escritura antes de firmarla. Tampoco pudo afirmar si les entregó oferta vinculante. Lo que sí manifestó la testigo es que el préstamo que firmaron los actores era producto de una promoción que se lanzó por la entidad bancaria para 'captar al mayor número de clientes'
Del conjunto de la prueba ha quedado acreditado que sólo hubo unas reuniones que no incidieron en la explicación de la existencia de la cláusula cuya nulidad se pretende. Se pretendía captar al mayor número de clientes ofertándoles unas condiciones más ventajosas y que estaban en relación con el diferencial sin tener en consideración la influencia de la activación del suelo. Dicha mejor oferta se refiere a un momento histórico determinado, sin consideración a la evolución natural del mercado, y en ello encaja perfectamente la ausencia de un escenario de evolución de tipos como el que realmente ha acontecido, donde la activación de la cláusula suelo necesariamente ha de incidir en aquella valoración de evitar que se fuera a la competencia. La existencia de simulaciones hubiera permitido al cliente bancario aquilatar con mayor detenimiento qué concreta oferta hipotecaria se realizó, precisamente por el entendimiento evolutivo y no instantáneo de la oferta presentada por la entidad. Y esto aquí no ha ocurrido.
En definitiva, no incluir simulaciones del comportamiento del tipo de interés en distintos escenarios, que reflejaran la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni introducir una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad, afecta negativamente a la entidad.
Todo ello impidió al consumidor conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés, de modo que de forma sorpresiva para la parte demandante, transcurrido el primer tramo fijo, el préstamo a interés variable se convertía no en un préstamo a interés variable sino en un préstamo a interés mínimo fijo.
Por consiguiente, la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario concertado entre la parte demandante y la entidad bancaria no era transparente, lo que determina que halla de apreciarse su carácter abusivo y declararse nula.
El punto 4º del fallo de la STS 25.03.2015, recurso número 138/2014 y Roj STS 1280/2015 , señala '4. Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.
Es conocida la discusión jurídica existente sobre el alcance de la declaración de nulidad o no incorporación de las conocidas como cláusulas suelo cuando éstas hayan desplegado sus efectos.
La referida Sentencia del Tribunal Supremo viene a consolidar la vía interpretativa correcta sobre el particular y a ella habrá de estarse.
Conforme al art. 394.1 de la LEC establece 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. Las costas se imponen a la parte demandada.
Fallo
1.- Se estima la demanda formulada por la representación procesal de Dª Joaquina y D. Porfirio frente a la mercantil LABORAL KUTXA COOPERATIVA DE CRÉDITO.
2.- Se declara la nulidad de la Cláusula de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha de 24 de marzo de 2006, protocolo nº 1.722 ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, Francisco de Asís Triana Álvarez, en lo que se refiere a parte de la estipulación TERCERA BIS in fine cuando establece 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO por ciento nominal anual'.
3.- Se condena a la mercantil LABORAL KUTXA COOPERATIVA DE CRÉDITO, a la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .
4.- Se condena en costas a la mercantil LABORAL KUTXA COOPERATIVA DE CRÉDITO.
Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.