Sentencia Civil Nº 271/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 220/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00271/2016

N10250

-

Tfno.: Fax:

N.I.G.07040 42 1 2015 0010665

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000515 /2015

Recurrente: Sofía , Eva María

Procurador: JUAN MARIA CERDO FRIAS, JUAN MARIA CERDO FRIAS

Abogado: ANTONIO MORELL SOLIVELLAS, ANTONIO MORELL SOLIVELLAS

Recurrido: Silvio

Procurador: SARA TERESA COLL SABRAFIN

Abogado: MOISES GARRIDO MORCILLO

SENTENCIA Nº 271

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiesiete de julio de dos mil dieciseis.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente procedimiento de juicio ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, bajo el número 515/2015, Rollo de Sala número220/2016, entre partes, de una como demandadas-apelantes, doña Sofía y doña Eva María , representadas en esta alzada por el procurador de los tribunales don Juan Cerdó Frias y dirigidas por el letrado don Antonio Morell Solivellas, y, de otra, como demandante-apelado, don Silvio , representado en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Sara Coll Sabrafin, y dirigido por el letrado don Moisés Garrido Morcillo.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

A) Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Silvio , representado por la procuradora doña Sara Coll Sabrafín, contra DOÑA Sofía y DOÑA Eva María , representados por el procurador Don Juan Cerdó Frías, adoptándose los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la extinción de la situación de proindiviso sobre la finca descrita en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución.

2.- Se ordena la división en venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y por el precio que resulte de la valoración pericial que se realice y posterior reparto entre los copropietarios del precio obtenido en proporción a sus respectivas cuotas, una vez deducidos los correspondientes gastos.

3.- Se ABSUELVE a los demandados de todas las demás peticiones ejercitadas en su contra, sin hacer expresa condena en costas en esta instancia a ninguna de las partes.

B) Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Sofía contra DON Silvio y se condena al actor reconvenido DON Silvio a satisfacer a la demandada reconviniente el importe de 2.038,19 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial llevada a cabo a través de la demanda reconvencional, sin hacer expresa condena en costas a ninguna parte.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada y actora en reconvención, se interpuso recurso de apelación que fue admitido y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 8 de Julio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Se alza la parte demandada y actora en reconvención contra la sentencia que concluye la primera instancia cuyo fallo ha sido íntegramente transcrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, solicitado, de este Tribunal, su parcial revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se declare:

'A) Haber lugar a la división de la comunidad existente sobre la finca del actor y de las demandadas de conformidad con lo establecido en los artículos 396 en relación con el 401, ambos del Código Civil , la cual se llevará a cabo en la forma determinada en el dictamen pericial acompañado con la demanda, son las siguientes modificaciones: a) se suprimirá la finca n.º NUM000 , que se asignará como aneja a la finca n.º NUM001 , que pasará a tener el coeficiente de propiedad de ambas fincas (36,77%), b) el uso y aprovechamiento exclusivo del resto de solar, que se propone como anejo a la finca n.º NUM002 de orden, será compartido entre las fincas n.º NUM002 y NUM001 , autorizando a las propietarias de la finca n.º NUM001 a que puedan construir una escalera de bajada al patio en la forma ropuesta en el peritaje del arquitecto Sr. Casimiro , c) se asignará la finca n.º NUM001 a las demandadas, y las fincas n.º NUM003 y n.º NUM002 al demandante, que deberá compensar económicamente a las demandadas en la cantidad que corresponda, por asignarse mayor coeficiente total de propiedad.

B) Declare que las partes vienen obligadas a otorgar la escritura de declaración de división horizontal en la forma dispuesta, debiendo las partes contribuir en los gastos que se generen en proporción a sus coeficientes de propiedad.

Subsidiariamente, se declare haber lugar a la división de la finca de conformidad con lo establecido en los artículos 396 en relación con el artículo 401, ambos del Código Civil , la cual se llevará a cabo en ejecución de sentencia sobre la base que la sala estime oportuno.'

Dado el tenor de la pretensión articulada en el recurso de apelación, deberá establecerse, a los efectos de delimitar el objeto de la presente alzada, que la parte ahora apelante se aquieta al pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional, pues nada se dice sobre tal pronunciamiento en el escrito del recurso de apelación.

Alega la parte apelante en fundamento de su pretensión revocatoria que: a) pese a que las partes litigantes entienden que el edificio se puede y se debe dividir horizontalmente según su propia configuración, y así lo reconoce el juez 'a quo', sin embargo por éste se ordena su división mediante la venta del edificio en pública subasta, por lo que incurre en incongruencia pues ninguna de las partes lo había solicitado, sino que ambas entendían que debía procederse a su división en la forma prevista en el artículo 396 del CC , es decir mediante su división horizontal, y conforme se dispone en el artículo 401 del CC ; añade la parte apelante que, el juez 'a quo', no justifica porqué debe venderse la finca en pública subasta pudiendo dividirse en régimen de propiedad horizontal, siendo que el artículo 401. II del CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible y no se exijan obras de enorme importancia; b) la propuesta de la parte actora resulta abusiva pues según la misma al actor debería adjudicarle en total el 66,83%, y, a las demandadas el 33,17% restante, cuando el solar sobre el que se ha edificado pertenece por mitades indivisas a cada uno de los litigantes, y sobre dicho porcentaje (el 50%) se viene abonando el IBI; en la sentencia ya se reconoce que no puede admitirse la distribución de las partes determinadas que efectúa el perito del actor ni la asignación de las mismas que propone; c) explicita los criterios de formación de las fincas y su adjudicación, conforme a lo solicitado en esta alzada y que ha sido reseñado con anterioridad: i) se suprimirá la finca n.º NUM000 , que se asignará como aneja a la finca n.º NUM001 , que pasará a tener el coeficiente de propiedad de ambas fincas (36,77%), ii) el uso y aprovechamiento exclusivo del resto de solar, que se propone como anejo a la finca n.º NUM002 de orden, será compartido entre las fincas n.º NUM002 y NUM001 , autorizando a las propietarias de la finca n.º NUM001 a que puedan construir una escalera de bajada al patio en la forma propuesta en el peritaje del arquitecto Don. Casimiro , iii) se asignará la finca n.º NUM001 a las demandadas, y las fincas n.º NUM003 y n.º NUM002 al demandante, que deberá compensar económicamente a las demandadas en la cantidad que corresponda, por asignarse mayor coeficiente total de propiedad. Por último, y para el caso de que la Sala entendiera que la división no debe hacerse en la forma propuesta y que carece de elementos de juicio suficientes para dejar definidos en sentencia los pormenores de la división del edificio, interesa que se dejen sentadas las bases, que no enumera, para la materialización de la ejecución en fase de ejecución de sentencia.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Mediante OTROSI manifiesta que las partes han llegado a un acuerdo mediante el cual no se reclamarán entre ella las costas que se pudieran generar en esta alzada, acompañando el documento suscrito el 20 de abril de 2016 en tal sentido.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar por los motivos que seguidamente pasamos a reseñar:

1º) La acción ejercitada por el actor Sr. Silvio en la demanda es la prevista en el artículo 400, párrafo 1º del Código Civil , esto es, la acción de división de la cosa común, división que es la causa objetiva de extinción de la comunidad a la que todo proindiviso da lugar. Si la división tienen por objeto la comunidad sobre un edificio, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de piso o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396, siempre quelas características del edificio lo permitan. Y, la determinación de la divisibilidad de la cosa común, o d su inservibilidad o desmerecimiento es cuestión de hecho de la exclusiva apreciación de los tribunales de instancia, conforme reiterada y unánime doctrina jurisprudencial.

2º) Constituye igualmente doctrina jurisprudencial la que declara, en interpretación del artículo 404 del Código Civil , que si se ha peticionado la división material de una cosa y la misma es indivisible, el juzgador deberá acordar la venta en pública subasta, sin que tal decisión implique incongruencia, sobre todo partiendo de la base que la acción de división es única. Así se pone de manifiesto por el juez 'a quo' con cita de distintas Sentencias del Tribunal Supremo, a las que deberán añadirse las de fecha 22 de julio de 2002 y 10 de enero de 2008 .

3º) A la hora de declarar la indivisibilidad de la cosa para determinar la aplicación del artículo 404 ya citado, no pueden fijarse reglas generales sino que habrá que atender al caso concreto y a las propias condiciones de la cosa cuya división se pretende. Es por ello que el juez 'a quo' dedica el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada al 'análisis de la prueba practicada', lo que realiza en profundidad y en extenso, concluyendo que ni puede admitirse la distribución de las partes determinadas que efectúa el perito del actor, ni su asignación, por las razones que expone en número de 11, razones que no han sido discutidas en esta alzada y que por ello restan incólumes, sustentando de manera objetiva y racional la conclusión final sobre la imposibilidad jurídica de proceder a la división horizontal, de manera que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 404 del Código Civil , procederá la venta del bien inmuebles en pública subasta.

4º) Lo acabado de exponer, que resulta de una atenta lectura de la sentencia apelada, pone de manifiesto que no se ajusta a la verdad la afirmación de la parte apelante de que el juez 'a quo' no explica el porqué acuerda sacar el bien a la venta, pues las razones de ello se contienen de forma clara y pormenorizada en la sentencia, sin que la parte apelante las haya desvirtuado, justificando debidamente el fallo de la resolución apelada.

5º) Procede, por último, recordar que la reconvención deducida por la parte demandada tiene por objeto una reclamación de cantidad por importe de 4.694,36 euros a que asciende, se afirma por dicha parte, el 50% de las cantidades satisfechas en concepto de IBI, y no la articulación de una concreta propuesta alternativa a la de la actora, de formación de partes determinadas y su adjudicación como consecuencia de su conformidad a la petición de división de la cosa común. De manera que, la pretensión deducida en esta alzada y a la que ya hemos hecho referencia en el fundamento jurídico primero de la presente resolución transcribiéndola en su integridad, aparece como una cuestión nueva que vulnera el principio de preclusión y que prohíbe introducir con ocasión del recurso de apelación cuestiones ex novo en la alzada. En efecto, el proceso constituye una secuencia de trámites preordenada con arreglo a criterios de racionalidad y de igualdad de las partes que se rige por, entre otros, el principio de preclusión, hoy contemplado en el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud cada acto o actividad procesal debe realizarse dentro de la fase o periodo que tiene previamente asignado, con la consecuencia, en otro caso, de que vencida esa fase o etapa procesal sin realizarla, se pierde la oportunidad de llevarla a cabo posteriormente; dicho principio va íntimamente ligado a otro, cual es el que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que delimita el ámbito del recurso de apelación y que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición que, conocida desde antiguo bajo el aforismopendente apellationes nihil innovetur, continúa rigiendo la segunda alzada en el proceso civil.

TERCERO.-En cuanto a la pretensión de la parte actora apelada articulada mediante la aportación de un documento suscrito por las partes el 20 de abril del corriente año y relativa a que, con independencia del resultado del presente recurso, las partes se comprometen a no reclamarse cantidad alguna en concepto de honorarios de abogado y procurador, debe ser situada en sus justos términos, que no son otros que un compromiso entre las partes de no reclamarse cantidad alguna en concepto de honorarios de abogado y procurador como ya se ha dicho, pero que en modo alguno puede alterar el pronunciamiento que sobre las costas de esta alzada se contempla en la Ley, exactamente en el artículo 398.1 LEC y al que debe atender este tribunal pues, sabido es, que los pactos sobre costas no vinculan a los tribunales y así se recuerda en el Auto del TS de 30 de septiembre de 2015 , en el que se dice: 'La doctrina de esta Sala declara que los pactos sobre costas no tienen carácter vinculante para el órgano jurisdiccional, dado el carácter imperativo de las normas procesales reguladoras ( STS de 1 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1998 y 9 de mayo de 2000 ).'

A tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Sofía y DOÑA Eva María , representados por el procurador Don Juan Cerdó Frías, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en fecha 9 de marzo de 2016 , en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada y, en consecuencia, SE CONFIRMA la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida deldepósitoconsignado, en su caso, para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.