Sentencia Civil Nº 271/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 282/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00271/2016

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

AMD

N.I.G.10148 41 1 2015 0013638

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000646 /2015

Recurrente: Serafin

Procurador: JUAN LOPEZ SAYANS

Abogado: FAUSTINO GONZALEZ LLANO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María Cristina

Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Abogado: PABLO MARTIALAY TELLEZ

S E N T E N C I A NÚM. 271/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 282/16 =

Autos núm. 646 /15 (Divorcio Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia núm1 de DIRECCION000 =

===============================================

En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 646/15 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelante el demandado, DON Serafin , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. López Sayans, viniendo defendido por el Letrado Sr. González Llano; y, como parte apelada, la demandante,DOÑA María Cristina , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Solano Herrero y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simón Acosta, viniendo defendida por el Letrado Sr. Martialay Téllez; y elMINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm. 646/15, se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª María Cristina , representada por el Procurador de los Tribunales Dª MARIA ELENA SOLANOHERRERO, frente a D. Serafin representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN JOSE LOPEZ SAYANS, declaro haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio entre ambos con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas:

1º.Atribuir la guarda y custodia del menor, Anibal a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.Se establece un régimen de visitas especifico dado que el hijo tiene buena relación con su padre y por su edad, es conveniente que disponga de su tiempo libre para determinar con quien pasa los fines de semana y demás tiempo de asueto, realizándose de la misma forma las vacaciones.

3º.Se señala con cargo a D. D. Serafin la cantidad de200 eurosen concepto de pensión alimenticia con destino a su hijo menor, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre y actualizable automáticamente el uno de Enero de cada año para adaptarla a las variaciones que experimente el I.P.C publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios del hijo se sufragarán por ambos progenitores en proporción a sus respectivos ingresos en la época en que se devenguen, con el concepto, extensión y presupuestos establecidos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

4º.Se atribuye al menor y a Dña. María Cristina el uso y disfrute de la vivienda familiar.

5º. Se establece la cantidad de 200 euros en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por la actora. Dicha pensión se satisfará por el demandado hasta que la actora acceda a la jubilación, momento en el cual se extinguirá la obligación.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día quince de junio de dos mil dieciséis, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió, en representación de DOÑA María Cristina , demanda de juicio de divorcio frente a DON Serafin ; y se dictó sentencia declarando disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes y acordando las medidas y efectos que consideró la juzgadora de la primera instancia oportunas y, en concreto, la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Anibal , a la madre, con patria potestad compartida y régimen de visitas que queda a la entera voluntad del padre y del menor. Además estableció una pensión alimenticia a cargo del padre y en cuantía de 200 € y que los gastos extraordinarios se sufragarían por mitad entre los progenitores. Se atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar al menor y a su madre y se fijó una pensión compensatoria a cargo de DON Serafin , en la cuantía de 200 €.

Disconforme el demandado, se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba respecto de la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre y no al padre, por cuanto se ha violentado la voluntad del menor, que tiene 16 años de edad y que fue expuesta con claridad en la exploración realizada, en la que mostraba su deseo de vivir con su padre. Además, porque la sentencia ha obviado los deseos del padre de ocuparse del menor y cuidarle, máxime cuando sus horarios laborales son totalmente compatibles para el desempeño de esa guarda y custodia y cuenta con una red familiar de apoyo normalizada que podría ocuparse del menor en algún momento en que por trabajo él no pudiera hacerlo.

2º.- Reitera el apelante la solicitud de atribución del uso de la vivienda al menor y a Don Serafin , por cuanto la madre tiene a su disposición una vivienda vacía de ocupantes y sin uso en la misma localidad de DIRECCION000 , propiedad de su padre fallecido y de su madre, que residen en distinta población y a la que podía acceder sin ningún problema.

3º.- Error en la valoración de la prueba respecto de la pensión compensatoria establecida que, a juicio del apelante no debió acordarse, porque Doña María Cristina siempre ha mantenido una posición activa en el mundo laboral y en la actualidad está trabajando, por lo que no se ha producido desequilibrio económico alguno y además la pensión se fija con carácter vitalicio, cuando por la edad, la capacidad y la dedicación futura la familia se permite una solución favorable a la pensión temporal.

Por DOÑA María Cristina , se interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada.

Por el Ministerio Fiscal se sostuvo también la necesidad de rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del primer motivo de apelación, es decir, el denunciado error en la valoración de la prueba respecto de la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre y no al padre, por cuanto se ha violentado la voluntad del menor, que tiene 16 años de edad y que fue expuesta con claridad en la exploración realizada, en la que mostraba su deseo de vivir con su padre. Además, porque la sentencia ha obviado los deseos del padre de ocuparse del menor y cuidarle, máxime cuando sus horarios laborales son totalmente compatibles para el desempeño de esa guarda y custodia y cuenta con una red familiar de apoyo normalizada que podría ocuparse del menor en algún momento en que por trabajo él no pudiera hacerlo, debemos recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena Â?cognitioÂ? de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'(sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Pues bien, analizada la prueba practicada y, de una manera especial la exploración del menor de 16 años - cumple 17 años este verano -, entendemos que la decisión de la juzgadora la primera instancia ha sido correcta y ajustada al interés y beneficio del menor. Ciertamente, en dichas exploración, manifestó su preferencia por vivir con su padre, aunque no de un modo muy contundente y, desde luego, motivado. No puede olvidarse que el menor vive con su madre porque así se consideró oportuno en sede de medidas provisionales y fruto del acuerdo entonces alcanzado entre los litigantes. Sólo apenas un mes después, el padre interesó en su contestación a la demanda la atribución de la guarda y custodia del hijo menor y apenas tres meses después el hijo manifiesta, si bien como decimos no de forma contundente ni motivada, que prefiere vivir con el padre. Es razonable que la juez a quo se planteará en la exploración que es lo que había cambiado en tan corto espacio de tiempo, sin que el menor diera explicación alguna de los cambios operados para justificar la modificación de la medida. Pero es que es más, el menor sostuvo que está bien con su madre y además expuso que le ayuda con los deberes y con las tareas diarias y está pendiente de él. Por otro lado, se puso de manifiesto que los horarios laborales de la madre son mucho más conciliables con la atención al hijo que los del padre. Por último, en la exploración, el menor llegó a exponer, aunque no de un modo claro, que el verdadero motivo de querer estar con su padre es el de estar más a su aire, es decir, con menos control paternal. No obviamos que la decisión es compleja dada la edad del menor, que poco más de un año cumplirá 18 años y será mayor de edad, pero entenemos que en el fondo su voluntad no está clara y lo cierto y verdad es que también manifiesta estar muy bien con su madre, al margen de poder ver a su padre, dada su edad, cuando lo consideren oportuno. Por último, también es un dato a tener en cuenta que con la madre vive la hermana del menor.

Por todo ello, debemos refrendar la decisión de la juez a quo y rechazar el recurso apelación en este punto.

TERCERO.-En el siguiente motivo de apelación reitera el apelante la solicitud de atribución del uso de la vivienda al menor y a Don Serafin , por cuanto la madre tiene a su disposición una vivienda vacía de ocupantes y sin uso en la misma localidad de DIRECCION000 , propiedad de su padre fallecido y de su madre, que residen en distinta población y a la que podía acceder sin ningún problema.

Es evidente que no puede admitirse este motivo de apelación por cuanto, de conformidad lo dispuesto en art. 96 del código civil 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden',que en este caso es la madre.

CUARTO.-En el último motivo de apelación se denuncia un error en la valoración de la prueba respecto de la pensión compensatoria establecida que, a juicio del apelante no debió acordarse, porque Doña María Cristina siempre ha mantenido una posición activa en el mundo laboral y en la actualidad está trabajando, por lo que no se ha producido desequilibrio económico alguno y además la pensión se fija con carácter vitalicio, cuando por la edad, la capacidad y la dedicación futura a la familia se permite una solución favorable a la pensión temporal.

Debemos recordar que, el artículo 97 del Código Civil establece la llamada pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, 'en relación con su anterior situación en el matrimonio', como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte, y ello sin perjuicio de las demás previsiones establecidas en el precepto y que afectan no al nacimiento del derecho, sino a su cuantificación económica.

Nuestro Tribunal Supremo señaló en su importante sentencia de 10 de febrero de 2005 que'la regulación del Código Civil introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad- pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi' o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello precede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC - el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener fugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.

Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que 'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'.(...). Añadiendo que 'para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación'.Por todo ello, el Alto Tribunal terminó señalando que se'sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal'.

En este caso, el juzgador de la primera instancia ha optado por conceder una pensión compensatoria de 200 € mensuales y con carácter vitalicio a Doña María Cristina . La situación económica acreditada de los litigantes, es la que se refleja en la sentencia, es decir, mientras Don Serafin tiene unos ingresos mensuales de algo más de 1000 €, Doña María Cristina percibe unos ingresos mensuales de 140 € líquidos. En estas circunstancias, es evidente la existencia del desequilibrio económico que justifica la pensión compensatoria.

Sin embargo, no podemos compartir que la misma tenga carácter vitalicio. Doña María Cristina , que cuenta en la actualidad con 51 años, ciertamente desempeña una actividad laboral, con escasa retribución y poca cualificación, pero con posibilidad de seguir desempeñándola como hasta ahora e incluso incrementarla ante la necesidad de readaptar su vida laboral tras el divorcio. Todas estas circunstancias nos hacen entender que es necesario fijar un límite temporal a la pensión compensatoria, cuya cuantía es correcta desde la perspectiva de los ingresos y gastos del obligado a prestar la, pero que debe limitarse en el tiempo, limitación que está Sala entiende debe concretarse tres años.

En definitiva, procede en este punto revocar la decisión de la juez a quo, en él sólo particular de introducir el carácter temporal de la pensión compensatoria, que se devengara durante los próximos tres años.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al tratarse de un proceso de familia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDON Serafin contra la sentencia núm. 646/2015, de fecha 12 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en autos núm. 646/2015 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemosREVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el único particular referente a la duración de la pensión compensatoria, que se concreta en tres años, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Y todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.