Sentencia Civil Nº 271/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 136/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/009054

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0009054

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 136/2016 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 339/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Eloisa

Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ISABEL ARROITA BERENGUER

S E N T E N C I A Nº 271/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 19 de octubre de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 339 de 2014seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Bilbao y del que son partes como demandante,Dª Eloisa representada por la Procuradora Dª Iciar Otalora Ariño y dirigida por la Letrada Dª Maria Isabel Arroita Berenguer, y como demandadaCAJA LABORAL POPULAR S. COOP. CREDITOrepresentada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 18 de enero de 2015 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente 'FALLO:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Iciar Otalora Ariño, en nombre y representación de Dª Eloisa , contra CAJA LABORAL POPULAR,debo declarar y declarola nulidad de los contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de FAGOR Emisión 2004 (848 títulos), de FAGOR Emisión 2006 (1.982 títulos) y de EROSKI Emisión 2007 (1.117 títulos) suscritos por la demandante con la entidad demandada entre julio de 2006 y abril de 2008, con restitución a las partes a la situación anterior a la fecha de formalización de los contratos, debiendo las partes devolverse recíprocamente las cantidades percibidas en aplicación o ejecución de dichos contratos (la actora deberá devolver las sumas recibidas en concepto de rendimientos y la demandada los 99.763,14 euros invertidos por la actora así como cualquier comisión que le haya podido cobrar por razón de la contratación y/o por gastos de administración de estas concretas inversiones), con los intereses legales devengados de cada una de ellas desde la fecha de cargo o abono en cuenta y hasta la fecha de la presente resolución, y debiendo además la actora entregar a la demandada las aportaciones financieras de las que es titular; condenandoa la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a que abone a la actora las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del juicio de una hora, trece minutos y cuarenta y siete segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de CAJA LABORAL POPULAR se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación en el sentido de que desestime la demanda interpuesta, aduciendo en defensa de sus pretensiones, en primer lugar, que concurre falta de legitimación pasiva de la demandada por su condición de mera intermediaria de la operación, y en segundo lugar, y en cuanto al fondo del asunto, se alega error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infracción de las reglas de la carga de la prueba, al haber trasladado la Juzgadora de instancia a Caja Laboral las consecuencias negativas de una presunta insuficiencia de prueba cuya carga recaía siempre y en todo caso sobre la parte actora, y ha quedado acreditado que la actora era una inversora con experiencia en la contratación de productos de riesgo, desprendiéndose de la prueba practicada que Dña Eloisa fue perfectamente informada por Caja Laboral de los riesgos del producto que finalmente decidió adquirir, siendo evidente que la actora aceptó conscientemente dichos riesgos, con caracter previo a la emisión de las ordenes, se le entregó el folleto informativo y el resumen de cada emisión y en el test de conveniencia firmado el 4 de enero de 2008 se indicaba que era una operación que puede tener 'escasa liquidez y dificultades en una futura venta', siendo incompatible la alegación de que se ha sufrido un error en el consentimiento con la firma de este documento, y si la actora no leyó el test, lo cierto es que debió leerlo y jamás podría imputarse a Caja Laboral tamaña negligencia, por lo que de haber habido error, sería inexcusable, siendo la parte actora la que tenía que probar el hecho positivo del supuesto engaño en el que apoya sus pretensiones, pesando la carga de la prueba sobre quien alega la situación anormal o consecuencia de error en el consentimiento ocho años después de la celebración de unos negocios, a priori perfectamente válidos, la sentencia obvia la doctrina del TS conforme a la cual, defecto de información no equivale automaticamente a error en el consentimiento, y la específica condena pecuniaria resulta improcedente porque Caja Laboral Popular no recibió el importe de la inversión, ya que fué a parar a las entidades emisoras y a los emisores vendedores de las AFS en el mercado secundario, siendo improcedente la condena en costas, dadas las dudas de derecho que presenta el caso.

SEGUNDO.- Reproduce en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada Caja Laboral Popular para soportar el ejercicio de la acción de nulidad entablada en la demanda, pues fué una mera intermediaria o comercializadora en la operación de adquisición de las AFS Eroski y Fagor litigiosas, pero dicha excepción debe ser rechazada, de acuerdo con la postura que esta Sala ha venido manteniendo en diferentes resoluciones (sentencias de 9 y 22 de julio de 2015 , 21 de marzo , 19 de abril y 12 de septiembre de 2016 , entre muchas otras), al decir:

'Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria -, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento .'

TERCERO.- Y en cuanto al fondo del asunto, insistiendo la representación de la recurrente en que Dña Eloisa , por su previa experiencia como inversora en la contratación de productos de riesgo y por la información recibida a través de Caja Laboral Popular, tuvo perfecto conocimiento de las caracteristicas de los productos financieros que adquiría y de los riesgos asociados a los mismos , debe recordarse la doctrina al respecto del TS, desde la perspectiva del deber de información al cliente que la actual normativa impone a las entidades bancarias, a fin de resolver las cuestiones debatidas en el recurso y así, la reciente sentencia del Pleno de la Sala primera de 12 de enero de 2015 estableció lo siguiente:

' La sentencia del pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en tormo al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con la cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'-.'

CUARTO.- Sentada la anterior doctrina jurisprudencial y a la luz del resultado de las pruebas practicadas, la Sala no puede compartir la tesis sustentada por la representación de la recurrente Caja Laboral Popular, considerando por el contrario, que la sentencia apelada ha valorado correctamente las pruebas practicadas, pues de las mismas se desprende claramente que la mercantil demandada no ha logrado acreditar que con carácter previo a la suscripción de las AFS Eroski y Fagor litigiosas, suministrara a la actora Dña Eloisa la información completa, correcta, adecuada y suficiente de las características fundamentales de dichos productos financieros, y de los riesgos que aparejaba su suscripción, evidenciandose de lo actuado que la información proporcionada fue incompleta e insuficiente, de tal modo que dió lugar a que la actora prestase su consentimiento a tales operaciones viciado por error.

En efecto, ello es así porque aunque ciertamente la demandada se ha preocupado de traer al juicio en calidad de testigo a D. Daniel , a la sazon director de la oficina de La Casilla, donde conoció a la demandante y quien comercializó los productos litigiosos que nos ocupan, y de su testimonio parece deducirse que 'en dicha sucursal se informaba de todas las características y riesgos de las AFS Eroski y Fagor, tales como que la garantía era de la entidad emisora solamente, de las facultades de la emisora de amortizar los títulos a partir del 5º año, de la existencia de un mercado secundario para la venta de los títulos, que el riesgo era que la cooperativa quebrara o concursara, que los últimos en cobrar serían los cooperativistas, despúes de los titulares de AFS, etc., también señaló que las cosas se explicaban claramente, otra cosa es que en aquel momento nadie se creyera lo que iba a pasar después y en cuanto a la posible pérdida del capital señaló que diez años después de la operación desconoce las palabras exactas, no las recuerda, entonces era dificil comprar, todos querian comprar, a veces se tardaban meses porque nadie quería vender, vender era facil, lo dificil era comprar, se transmitia en aquellos momentos que era facil vender en el mercado secundario', de lo que parece desprenderse, habida cuenta de las lógicas cautelas con que debe abordarse este testimonio, que la información proporcionada no fué todo lo completa y rigurosa que debiera haber sido, pues a través de las palabras del empleado de la demandada se atisba que se ponía el acento en los aspectos mas positivos de la operación, sin incurrir en los negativos.

Y es precisamente en este contexto de euforia comercializadora de estos productos financieros en el que debe analizarse el contenido del documento nº tres de la contestación, obrante al folio 117, en el que se contiene la mención de que 'es una operación que puede tener escasa liquidez y dificultades en una futura venta' porque se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria que, como señala la sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015 , no consiste en una declaración de voluntad sino de conocimiento que se revela como una fórmula predispuestas por el profesional, vacía de contenido real, al resultar contradichas por los hechos, en nuestro caso, por la propia declaración en su interrogatorio de la demandante e indirectamente a través de las propias manifestaciones del empleado de la entidad bancaria, al reconocer que el test lo rellenó él, no pudiendo considerarse que la mera firma de la demandante al pie de página en el test de conveniencia suponga que debe reputarse probado que la entidad bancaria proporcionó la información que legislativa y jurisprudencialmente le era exigible, conforme a los parámetros antes establecidos, ni mucho menos, como parece entender la recurrente, que implique un consentimiento y aceptación de todos los riesgos que conllevaba la suscripción de tales productos financieros de riesgo.

La recurrente pone mucho enfasis en la supuesta experiencia inversora de la demandante, por haber tenido otras inversiones, como acciones o fondos de inversión, pero dicha alegación carece de la trascendencia que quiere darle la representación de la recurrente, pues como señalaba la tantas veces citada sentencia del TS de 12 de enero de 2015 el hecho de que hubiera efectuado otras inversiones con anterioridad no le convierte en una cliente 'financiera experta' puesto que no queda probado que en estos casos se diera a la demandada una información adecuada para contratar el producto , conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías', habiendo quedado demostrado, por el contrario, que la demandante tenía un claro perfil de inversora conservadora que pretendia conservar su capital y obtener una rentabilidad para tener una vejez digna, confiando en D. Daniel a quien apreciaba y consideraba una persona decente, pretendiendo invertir un dinero heredado de sus padres, y buena prueba de su perfil inversor conservador es el escalonamiento de las inversiones origen de este recurso que efectuó entre el 19 de julio de 2006 y el 30 de abril de 2008.

En definitiva, a la vista de lo señalado anteriormente, caba concluir que la mercantil Caja Laboral Popular no ha conseguido demostrar haber proporcionado a la demandante la información precisa, completa, detallada y rigurosa acerca de los productos financieros que comercializó, de sus características y funcionamiento, así como de los riesgos asociados a tal contratación, por lo que debe entenderse, con las sentencias del TS de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 que el consentimiento resultó viciado por error, 'por falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos ocasionados al mismo, que determina en el cliente que contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por parte de la empresa de inversión demandada de los deberes de información, cuando contrata con clientes respecto de los que existe asimetría informativa'.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada integramente, incluso en lo relativo a las costas de la primera instancia, pues su imposición resulta obligada, al no estar ante un supuesto de dudas de derecho, sino de discrepancias en la valoración probatoria, por lo que debe aplicarse el artículo 3941 en su dicción literal.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR , COOP DE CREDITO contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2016 por la Ilma Sra Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 339 de 2014, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00136/16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.