Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 237/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00271/2017

N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3

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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

PBD

N.I.G.33004 41 1 2015 0003252

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000598 /2015

Recurrente: Victor Manuel

Procurador: ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE

Abogado: MARCO SUAREZ DIEZ

Recurrido: Inmaculada , MINISTERIO FISCAL

Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA,

Abogado: ANGELICA GARCIA NAVARRO,

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 237/17

NÚMERO 271

En OVIEDO, a cinco de julio de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelaciónnúmero 237/17,en autos de JUICIO DIVORCIO Nº 598/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de DIRECCION000 , promovido por DON Victor Manuel , demandado en primera instancia, contra DOÑA Inmaculada , demandante en primera instancia, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de DIRECCION000 se ha dictado sentencia de fecha 10 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Inmaculada Y Victor Manuel , y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º) La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de los menores Silvia y María Rosario a su madre, Inmaculada , con ejercicio compartido de la PATRIA POTESTAD.

2º) La atribución a las menores del uso del domicilio conyugal sito en c/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 , y al progenitor custodio.

3º) Un RÉGIMEN DE ESTANCIA del padre, Victor Manuel con las menores consistente en: Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes por la mañana reintegrando el padre a las menores en el colegio, al que se unirán los festivos que precedan o sigan a ese fin de semana, más dos tardes intersemanales que en defecto de acuerdo serán el martes y el jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; la tarde del jueves que preceda a un de semana en que el padre no tenga a las menores consigo se ampliará a la pernocta del jueves al viernes, llevando a las menores el padre al colegio los viernes por la mañana; asimismo, la mitad de las vacaciones conforme al calendario escolar eligiendo mitad el padre en los años impares en defecto de acuerdo al respecto.

También se ha de incluir el día del cumpleaños de los menores, de 18:00 a 20:00 para aquel progenitor que ese día no tenga la guarda, el día de Reyes, de 17:00 a 20:00 para aquel que ese día no tenga la guarda.

4º) El padre abonará una pensión mensual de 480 € en concepto de ALIMENTOS para las menores, en la cuenta que designe la madre, a ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes, siendo actualizable anualmente de acuerdo con la evolución del IPC. A los gastos extraordinarios concurrirán por mitades.

Sin imposición de costas'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 4 de julio de dos mil diecisiete.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por el juzgador de Instancia, en sentencia de 10 de marzo de 2017 , dictada en juicio de divorcio nº 598/2015, además de acordar el divorcio, fijo un régimen de custodia exclusivo a favor de la madre, estableciéndose un régimen de comunicaciones amplísimo a favor del padre que abarca fines de semana alternos de viernes a lunes, dos días entre semana, martes y jueves, incluyendo que los jueves que coinciden con los fines de semana alternos las hijas dormirán con el padre esos dos jueves; además mitad de vacaciones escolares; unas horas el día de cumpleaños de las hijas y unas horas el día de Reyes, si no le corresponde a él la segunda mitad de esas vacaciones. Además fija que el padre abonará como alimentos 480 € mensuales, actualizables conforme al IPC y 50 % de gastos extraordinarios. Frente a dicha sentencia, se formula recurso de apelación por la representación procesal de D Victor Manuel , solicitando la revocación de dicha sentencia, y se acuerde una custodia compartida por semanas alternas, con intercambio los viernes al finalizar las clases o actividades extraescolares; con las demás medidas que se piden en la contestación (recogida de los menores en el centro escolar o parada del autobús.. Que cada progenitor abone los gastos ordinarios de las hijas (comida, ropa...) que se devenguen durante el periodo que con él convivan, y los demás gastos tanto ordinarios como extraordinarios que generen (incluyendo los de colegio, matriculas y material escolar, seguro medico, gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) sean sufragados por ambos progenitores por partes iguales) o las que el tribunal considere mas convenientes. Por su parte la representación procesal de Dª Inmaculada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitas la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados así los términos del recurso, la primera cuestión a resolver es si procede o no conceder la custodia compartida, por semanas alternas, como solicita el padre. Y para resolver dicha controversia, se debe tener presente que el Tribunal Supremo, en relación a la custodia compartida ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice:

1.-La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar

la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 17/2/17 , 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.

2.-Pese a la redacción del art. 92 del C.C ., el régimen de custodia compartida, debe ser considerada como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea. STS 28/1/16 , 28/2/17 y 22/2/17 .

3.-Con el sistema de guarda y custodia compartida, sí es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras, las sentencias de 25/11/13 ; 9/9/15 , 17/11/15 , 12/9/16 y 17/2/17 , en concreto: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

Es decir, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual

es la mejor solución para las menores, Silvia y María Rosario , desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual art 2 de la LO 1/1996 , y en relación a las distintas premisas, que el TS dice que deben ser valoradas, es decir: 1.-La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. 2.-Sus aptitudes personales 3.-Los deseos manifestados por los menores afectados. 4.-El número de hijos. 5.-El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos. 6.-El respeto mutuo en sus relaciones personales. 7.-El resultado de los informes previstos por el legislador. 8.-La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores. 9.-Plan de parentalidad. 10.-En definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Habiendo señalado el alto tribunal, en sentencia de 4/3/16 , que no es un sistema de custodia compartida, el fijar un régimen de visitas amplio para el padre, quedando la menor bajo la custodia de la madre, con desequilibrio amplio en los tiempos de permanencia con la hija, que perjudica el interés de la menor, si no hay causa que lo justifique.

En el caso de auto, valorando todas las pruebas practicadas, en especial las declaraciones de la madre y el informe, con sus aclaraciones, del equipo psicosocial, ha quedado probado que:

1.- Los hoy litigantes, tienen dos hijas Silvia y María Rosario de 11 y 8 años respectivamente.

2.- En la sentencia apelada, se ha fijado un régimen de comunicaciones y estancias de las hijas con el padre, que viene a suponer, prácticamente, que las hijas estén con el padre aproximadamente un 40 % del tiempo y con la madre un 60 %.

3. La madre reconoce que Victor Manuel es un buen padre y que esta al tanto de lo que estas hacen; conclusión que corrobora el equipo, quien además reconoce que el padre estaba implicado en los cuidados de las hijas, pero por razones laborales, en menor medida que la madre.

4.- Las menores tienen buenos vínculos afectivos con ambos progenitores, con los que quieren estar.

5.- Entre los progenitores, si bien tienen relaciones tirantes, si mantienen una buena comunicación en las materias referidas a sus hijas.

6.- Ambos progenitores, tienen el apoyo de las familias extensas

7.- El padre tiene a su disposición un piso de su hermana, y una buhardilla en casa de sus padres, que ha acondicionado para estar con las menores, que cuenta con dos habitaciones, salón y baño.

8.- El equipo psicosocial, en la vista, reconoce que no valoraron exhaustivamente las posibilidades de una custodia compartida, pues ninguno de los progenitores les hablo de esa posibilidad, pidiendo cada uno de ellos la custodia exclusiva para sí.

9.- Pese al tiempo que lleva en vigor el régimen de comunicaciones y estancias a favor del padre, no se ha acreditado en las actuaciones que se haya producido ningún incidente, ni ninguna manipulación de las menores, por parte del padre, que haya podido perjudiciar las relaciones materno -filiales. Habiendo cumplido el padre escrupulosamente, dicho régimen, e incluso en el ámbito económico, abonando a veces mas cantidad de la que se le fijó en medidas provisionales.

10.- Victor Manuel trabaja en una fabrica de quesos, propiedad de sus padres, por lo que tiene disponibilidad horaria, que le permite llevar a sus hijas al colegio a las 9,00 h y recogerlas a las 17,00 h. Él ha apuntado a sus hijas a patinaje, y las lleva a esquiar, siendo él quien costea voluntariamente ambas actividades.

11.- Consta en las actuaciones, que una vez iniciado este proceso de familia, la madre presentó denuncia por violencia de género contra Victor Manuel , dando lugar a las pertinentes actuaciones penales, que se archivaron por falta de pruebas.

12.- El único hándicap., que consta en las actuaciones a favor de la custodia compartida, es la conclusión del informe del equipo, en el cual: a) nada se dice ni se valora sobre esa denuncia penal y su archivo, pese a la incidencia que ello pudo tener en las relaciones paterno - filiales. En relación al padre dice: i.- respecto de su perfil como cuidador, 'mantiene un estilo de respuesta que no preserva las garantías requeridas para la valoración del perfil, ofreciendo una imagen positiva e idealizada de si mismo, sin mostrar defectos o debilidades, ya sea por desear ocultar las misma, por tener una perspectiva fuertemente moralista y ética de su comportamiento, o por ser muy reservado; ii.- esta al corriente de los aspectos evolutivos de sus hijas , compartiendo actividades de ocio con las mismas; iii.- manifiesta ambivalencia entre las opciones de guarda y custodia en exclusividad o compartida, inclinándose finalmente por la primera debido a las cuestiones expuestas en relación a la progenitora y iv.- se denota dificultad para el afrontamiento adecuado de la nueva situación familiar, que llega a trasladar a las menores con una tendencia a buscar la alianza emocional con estas. En relación a la madre, y en torno a su perfil como cuidadora, contesta con atención, coherencia y sinceridad a las preguntas del cuestionario, pudiendo reconocer acciones consideradas inadecuadas socialmente, mostrando niveles medios en los factores globales evaluados. Muestra también reticencias hacia el padre, y no esta conforme con la custodia a favor del padre, pues no tiene disponibilidad horaria, ni tampoco esta conforme con la rotación de los progenitores en la vivienda familiar, alegando para ello recelos hacia su ex esposo. Por ultimo en cuanto a las menores, habla de que están inmersas en un conflicto de lealtades y albergan aun deseos de reconciliación, debido al enfoque que les trasmite el padre. Están adaptadas social y escolarmente, pero a nivel emocional muestra inseguridad y proyectan la necesidad de asegurar la unión familiar.

En base a todos estos hechos, y en especial a ese conflicto de lealtades en que están inmersas las hijas, el deseo de las mismas de estar con ambos progenitores, y que ambos reúnen las habilidades necesarias para cuidar y atenderlas, con el apoyo de la familia extensa, se considera mas adecuado fijar un régimen de custodia compartida, por semanas alternos y mitad de vacaciones escolares; no considerando obstáculo para ello, las conclusiones recogidas en el informe psicosocial, pues ese posible riesgo, de que el padre potencie alianzas con las hijas en contra de la madre, de existir, existirá tanto en el régimen de custodia compartida, como en el amplio régimen de comunicaciones fijado por la sentencia apelada, con la que se ha mostrado conforme la madre y el fiscal; no habiéndose acreditado que las mismas se hayan generado pese a que las medidas provisionales están en vigor desde noviembre de 2015. De tal forma que las menores, en periodo escolar estarán con cada progenitor semanas alternas de viernes a viernes, con recogida en el centro escolar, al finalizar las clases o actividades extraescolares que en dicho centro realicen. Las vacaciones escolares, según el calendario oficial las disfrutaran por mitad con cada progenitor, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares y manteniendo las comunicaciones que fija la sentencia apelada para el día de reyes y el día del cumpleaños de las hijas.

TERCERO.-Al haber hijas menores de edad, y pese a no solicitarse expresamente en el recurso, dado que el TS, en estos casos ( vivienda ganancial de ambos cónyuges) establece que el uso de la vivienda debe ser temporal, al no ser de aplicación el art 96.1, sino el 96. 2º del c.c ., se acuerda que el uso de la vivienda familiar, junto con el ajuar domestico, se atribuya a las menores y a la madre, en tanto en cuanto no se liquide la sociedad de gananciales, fijándose un periodo mínimo para ese uso de cinco años desde esta sentencia, al estar acreditado que el padre tiene a su disposición en estos momentos, una vivienda donde puede estar con sus hijas, cuando convive con ellas y valorando así mismo la situación económica de la madre y la edad de las hijas.

CUARTO.-El régimen de custodia, como ha dicho el TS, no es obstáculo para que se pueda fijar a cargo de uno de los progenitores el pago de una pensión de alimentos. Solo cuando la custodia se fija por tiempos iguales, y la situación económica y patrimonial de los progenitores es similar, se acordará que cada uno de ellos sufrague los gastos ordinarios del día a día, que genera la convivencia de los hijos con cada uno de ellos, y que el resto de gastos ordinarios, como escolares, actividades extraescolares etc., y los extraordinarios se abonen al 50 %. Pero, sí existe una desigualdad o desproporción clara en esa situación económica y/o patrimonial, se debe fijar alimentos a cargo del progenitor, que tenga mas disponibilidad, a fin de que los hijos tengan cubiertas todas sus necesidades y su nivel de vida, anterior al cese de la convivencia, con independencia de que este con uno u otro progenitor.

En este caso, de las pruebas aportadas, se aprecia que:

1.- El padre, prorrateando las pagas extras, y en función de las nominas aportadas de 2015 (folios 85 y ss) y el certificado del IRPF de 2014 (folio 155), tiene unos ingresos mensuales, que según dicha declaración de IRPF, no se ha aportado la de 2015 y 2016, se sitúan en 1.865,08 €, próximos a los 2.093 € de media que fija la sentencia apelada. Manifestando D.ª Inmaculada , que son superiores a esa suma, dado el nivel de vida que tiene, practicando ciclismo con una bicicleta que vale mas de dos mil euros, practica Ski y tiene a su disposición un vehiculo Peugeot.

2.- La madre, que trabajó durante varios años en la empresa del esposo, DIRECCION002 S.L., está estudiando, cobra un salario social, folio 253 y ss., que asciende a 426 € mensuales y recibe la ayuda de sus padres.

3.- Las hijas tienen como gastos escolares, prorrateando todos sus gastos en doce meses (cuota mensual 95 € por hija, gimnasia 36 € por hija, comedor 127 € por hija y libros 175,54 o 266,38 €) unos 230 € mensuales por hija. A esa suma se debe añadir los gastos que se le puede repercutir por suministros y servicios de la vivienda familiar, y resto de comidas que no se hacen en el colegio etc.

Dada esta disparidad entre la situación económica de ambos progenitores, y que no discuten la contribución al 50 % en los gastos extraordinarios, procede acordar, pese a fijarse una custodia compartida por tiempos iguales, que el padre además de pagar la actividad de ski y patinaje de sus hijas, deberá abonar a la madre, en concepto de alimentos la suma mensual de cuatrocientos euros, entre el 1 y el 5 de cada mes; cantidad en la que queda incluido el material escolar y libros de inicio de curso, cuota mensual del colegio, comedor escolar y la actividad de gimnasia.

QUINTO.-La estimación del recurso debe conllevar que no se haga especial imposición de las costas devengadas en esta apelación. Art 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Procede Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Victor Manuel , frente a la sentencia de divorcio de 10 de marzo de 2017, dictada en autos 598/2015, del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , que se revoca, y en su lugar se acuerda:

1.- Establecer en relación a las menores Silvia y María Rosario una custodia compartida por semanas alternas, de viernes a viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar; y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares; manteniendo las comunicaciones que fija la sentencia apelada para el día de reyes y el día del cumpleaños de las hijas. En los periodos vacacionales, la recogida de las menores, se hará por el progenitor, o familiar de su confianza, que inicie periodo vacacional con las hijas, en el domicilio del otro progenitor.

2.- El uso de la vivienda familiar, junto con el ajuar domestico, se atribuya a las menores y a la madre, en tanto en cuanto no se liquide la sociedad de gananciales, fijándose un periodo mínimo, para ese uso, de cinco años desde esta sentencia.

3.- El padre además de pagar la actividad de ski y patinaje de sus hijas, deberá abonar a la madre, en concepto de alimentos la suma mensual de cuatrocientos euros, entre el 1 y el 5 de cada mes, que se actualizará anualmente, cada mes de enero, conforme al IPC.

4.- Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de sus hijas.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.