Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 963/2015 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 963/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 490/2014
Parte recurrente/Solicitante: Anibal , Isabel
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno, Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: Marcos Muñoz Franco
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 271/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 12 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña.
Amelia Mateo Marco, Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Dña. Beatriz GARCÍA
VALDECASAS ALLOZA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 963/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de mayo de 2015 en el procedimiento
nº 490/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en el que son recurrentes Dña.
Isabel y Don Anibal y apelada CATALUNYA BANC, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la caducidad de la acción de anulabilidad, alegada por la defensa de la parte demandada, CATALUNYA BANC S.A y declarando igualmente extinguida la acción de nulidad ejercitada en la demanda, debe desestimarse totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Carmen Calvet Gimeno, en nombre y representación de DON Anibal y DOÑA Isabel sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad y subsidiariamente sobre resolución por incumplimiento contractual en virtud del artículo 1.124 y 1.101 del Código Civil , contra CATALUNYA BANC S.A, absolviendo a CATALUNYA BANC S.A de las pretensiones contra él deducidas.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Anibal y Doña Isabel , formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron la acción de nulidad por error en el consentimiento y/o dolo en relación con la suscripción de obligaciones de deuda subordinada EN FECHA 7 DE JULIO DE 2009, por un importe total de 300.000 €; subsidiariamente, la de resolución por incumplimiento de sus obligaciones contractuales; y, más subsidiariamente, la de indemnización de daños y perjuicios.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que el Sr. Anibal ha trabajado como transportista hasta el año 2013, y su esposa no ha tenido trabajo remunerado alguno. Ambos tienen solamente estudios primarios. Enajenaron una vivienda por la que obtuvieron 300.000 € y con la intención de obtener algún rendimiento acudieron a la oficina de toda la vida donde les dijeron que serían asesorados por personal especializado de Banca Privada. El asesor que les atendió les ofreció lo que les dijo que era un depósito denominado Deuda Subordinada, que les daría un buen interés y que podían sacar el 100 % de su dinero cuando quisieran. Se les entregó una libreta, muy similar a las libretas de ahorro de plazo fijo, en la que se indicaba en la columna correspondiente al importe la expresión 'Total depósitos'. No se les hizo test de idoneidad y se le hizo el test de conveniencia sólo al Sr. Anibal , marcando la entidad las respuestas que más le convenía paras justificar un determinado perfil inversor. Se incluyen contestaciones falsas, pero esto tiene poca importancia porque la propia entidad define los productos de 'riesgo rentabilidad', con lo que el engaño es palmario. En fecha 24 de febrero de 2011 vendieron títulos por importe de 28.000 €. No fue hasta mediados del año 2013 cuando el Sr. Anibal es avisado por la demandada de que el FGD ha decido la recompra obligatoria de la deuda subordinada cambiándola por acciones del propio banco. Con la compra posterior de las acciones su pérdida ha sido de 60.983,51 €. Fueron los representantes de la sucursal los que les indicaron la posibilidad de firmar el contrato, no se les ofreció ningún tipo de información veraz sobre el producto que se estaba comercializando ni se les explicó en ningún momento el riesgo que asumían ante la posibilidad de no poder rescatar el dinero de forma inmediata. Se ha producido un error imputable a un incumplimiento por parte de Catalunya Banc de su deber legal de información, que debe dar lugar a la nulidad del contrato.

La demandada alegó, con carácter previo, que la parte actora había realizado actos contradictorios con la acción ejercitada, pues había vendido voluntariamente las acciones obtenidas en el canje obligatorio, y ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan, así como la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. Argumentó, además, en síntesis, que no había asumido labores de asesoramiento financiero de la parte actora, sino que estamos ante la simple comercialización y que cumplió con la legalidad vigente en cada momento. La información facilitada fue la adecuada informándoles que la liquidez de los productos dependía de su venta en el mercado AIAF de renta fija que en ese momento era suficientemente activo por lo que la liquidez era prácticamente inmediata. El producto era conservador o prudente en indicado para inversores que deseaban asumir pocos riesgos porque tal manifestación era cierta en el momento temporal de cursar la orden, limitándose a reflejar la realidad contrastada por la Agencia de calificación. Por lo que se refiere a la acción de nulidad, no nos encontramos ante un contrato de compra de títulos, sino ante el cumplimiento de un mandato de compra por parte de los actores a Catalunya Banc, que fue cumplido.

Los actores eran plenamente conocedores del producto contratado del que disfrutaron de años de pacífica tenencia y cobraron los rendimientos, y periódicamente se les remitían las liquidaciones, por lo que quedaron confirmados los contratos de adquisición. Catalunya Banc cumplió todas sus obligaciones, y no cabe hablar de daños y perjuicios porque lo se conceptualiza como tal no es más que una pérdida patrimonial que resulta un riesgo inherente al producto de inversión, y tampoco existe relación de causalidad entre uno y otra.

La sentencia de primera instancia después de explicar la naturaleza y características de la deuda subordinada y del error como vicio de consentimiento, analiza la excepción de caducidad opuesta por la demandada y la estima. A mayor abundamiento, considera que también estaría extinguida la acción de nulidad por la venta voluntaria al FGD de las acciones obtenidas en el canje obligatorio. Después analiza la acción de resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios y razona, en síntesis, que el proceso de información se desarrolló en estricto cumplimiento de la normativa del mercado de valores, y que la demandada entrego y explicó con todo detalle al actor la información específica sobre este tipo de producto y le entregó información tanto escrita como verbal y que el daño se ha producido como consecuencia de la crisis financiera mundial, por lo que desestima totalmente la demanda .

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes alegando error en la interpretación de los hechos y de la prueba practicada y reiterando íntegramente el contenido de su demanda.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Pervivencia de la acción de anulabilidad.

Como quiera que la demandada ya no reitera en la alzada la excepción de caducidad, a la que sólo hace referencia para solicitar que, aun en el caso de que se rechacen sus pretensiones, no se le impongan las costas, por las dudas de derecho existentes en el momento de contestar la demanda, la primera cuestión que procede examinar es si la venta por parte de los actores al FGD de las acciones obtenidas en el canje obligatorio supone confirmación de los contratos, o implica de cualquier modo la extinción de la acción de anulabilidad, que se reitera en al alzada. Eso es lo que sostiene la sentencia de primera instancia, por aplicación de los arts. 1.311 y 1.314 CC .

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), el canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD, prevista en la propia Resolución mencionada, fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje obligatorio, y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaban teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. Y, por idéntica razón, tampoco compartimos la tesis de la sentencia apelada en cuanto a los efectos del el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...'

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

El presente procedimiento tiene por objeto una orden de compra de obligaciones de deuda subordinada contratada por los actores el día7 de julio de 2009, por un importe de 300.000 €, de las que se vendieron títulos por importe de 28.000 € el día 24 de febrero de 2011, por lo la cantidad inicial quedó reducida a 272.000 €.

Resuelta la cuestión relativa a la pervivencia de la acción de anulabilidad, la siguiente cuestión que debe examinarse es la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

II Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Para el cumplimiento de esos deberes informativos será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas con arreglo a la LMV, de perfil ahorrador, que no inversor, como vinieron a reconocer los tres testigos, empleados de la demandada que declararon en los autos. La suscripción a través del departamento de banca privada de la entidad debió obedecer al elevado importe a que ascendió la operación, y no al perfil inversor de los demandantes, que hasta ese momento el único producto que tenían en la entidad eran depósitos a plazo fijo.

El testigo, Don Romeo , que fue el gestor de banca privada que se les asignó más tarde declaró que la operación se hizo en la oficina de la que los actores eran clientes, y fue la oficina quien buscó ayuda en el Director de banca privada, pero sin que ello significase que recibieran un trato diferencial respecto del resto de clientes a los que se comercializó el mismo producto.

Tampoco resulta discutido que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hemos hecho referencia en el fundamento anterior.

La demandada alegó, sin embargo, y reitera en la alzada, que no concurrían los requisitos necesarios para que prosperase la acción de nulidad por error porque se había entregado a los actores el folleto informativo donde constaban los riesgos de los títulos que suscribieron, y se hacía constar además en las órdenes de compra, amén de que se realizó el test de conveniencia, en cumplimiento de lo preceptuado en la LMV.

Pues bien, valorada la prueba por este tribunal, no es ésa la conclusión a la que se llega.

En primer lugar, aunque la firma que aparece en los folletos informativos aportados por la demandada fuese de los actores, -lo que no consta-, con ello no puede entenderse cumplida la obligación de información que pesaba sobre la demandada, porque se trata de documentos poco clarificadores para clientes como lo eran los demandantes, no versados en inversiones.

Por su parte, en la orden de compra se calificaba el producto como 'prudente', e ' indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior la de la renta fija', pero sin que se describiese su naturaleza, características, y, sobre todo, riesgos.

Atendido el perfil ahorrador, que no inversor de los demandantes, cuando menos se tendría que haber especificado que no sólo no estaba garantizado el percibo de los rendimientos, sino que tampoco estaba garantizado el capital, que podía experimentar pérdidas.

Resulta significativo, además, que en el test de conveniencia que se practicó a Don Anibal se hizo constar que tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, que era como calificaba el producto la propia demandada, cuando, además, como se ha visto, tenía riesgo de capital.

Por lo demás, los tres testigos que declararon, Director y Subdirectora de la sucursal y el gestor de banca privada que les fue asignado, reconocieron que lo único que se explicaba a los clientes que adquirían este producto es que se trataba de títulos de la entidad y que tenían la garantía de la propia entidad. El gestor de banca privada, Don Romeo , fue coincidente, pues tampoco en la división de banca privada se explicaba nada más, añadiendo que para recuperar el dinero no había penalización, y esto se valoraba como una ventaja del producto, explicándoseles que existía un mercado secundario que funcionaba con mucha rapidez debido al alto interés que se pagaba, y respecto de la rentabilidad, a veces se les decía que aunque la Caixa no tuviera beneficios, se les pagaría el cupón.

Pues bien, con estas declaraciones resulta evidente que no consta que se explicase a los actores la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada. El propio reconocimiento del testigo, Don Juan Miguel , Director de la sucursal, de que los actores estaban en el convencimiento de que tenían un producto completamente seguro y que no asumirían riesgos, revela que se comercializaban como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, que, dada la condición de ahorradores de los actores, era una información esencial que se debió proporcionar.

Por lo que se refiere a la información proporcionada documentalmente, nada consta en la orden de compra, según se ha razonado, y si bien es cierto que se hacía constar que los firmantes conocían el significado y la trascendencia de la orden, amén de que esa mención es sumamente vaga, resultaría aplicable a la misma las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Laura en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Además, y con independencia de lo anterior, mal puede atribuirse a la referida mención un conocimiento por parte de los actores sobre la verdadera naturaleza de los títulos que resultaba contradictoria con la que los propios empleados que los comercializaban proporcionaban.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



QUINTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a estimar la acción ejercitada de nulidad por error, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC ., sin que pueda acogerse la tesis de la apelante de que no cabría anulación de un contrato que no pasaba de ser un mero mandato de compra.

Las órdenes de suscripción son los contratos suscritos por ambas partes, en virtud de los cuales los actores se convirtieron en titulares de las obligaciones de deuda subordinada. El consentimiento prestado por aquéllos estuvo viciado por un error esencial y excusable provocado por la falta de información imputable a la demandada, y por tanto procede la declaración de nulidad.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 24 de octubre de 2016 , en relación a una adquisición de participaciones preferentes, al razonar: ' Sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes, a los efectos del presente proceso, se sobreentiende que su comercialización se realizó entre Bankinter y los demandantes, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otros, partes en la comercialización.' La declaración de nulidad lleva aparejada las consecuencias establecidas en el art. 1303 CC . Es decir, la obligación de la demandada de reintegrar a los actores el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las respectivas órdenes de compra hasta la de la venta al FGD, y del resto, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de los actores de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción, tal como señalan las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y de 30 de noviembre de 2016 .

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, respecto de las cuales sostiene la sentencia de primera instancia que no sería posible que los actores reintegrasen los títulos, cabe citar el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Costas.

La apelada alega la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad en el momento en que la alegó en primera instancia, para que no se le impongan las costas de la primera instancia aunque se estime la demanda.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducidad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

En consecuencia, ninguna razón existe para que nos apartemos del criterio del vencimiento objetivo en cuanto a las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las causadas en la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Isabel y Don Anibal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando la demanda formulada contra CATALUNYA BANC, S.A., declaramos la nulidad de la compra de obligaciones de deuda subordinada suscrita por las partes el día 7 de julio de 2009 por importe de 272.000 €, con obligación de la demandada de reintegrar a los actores el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de la orden de compra hasta la de la venta de las acciones al FGD, y de la cantidad restante, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de los actores de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción. Todo ello, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.