Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 712/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 712/2016-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 103/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 271/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 103/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, a instancia de Dª. María Angeles , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. VANESSA ALONSO FERNÁNDEZ y asistida por el Letrado D. MAXIMILIANO FERNÁNDEZ MARCÉN, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO y asistida por el Letrado D. IGNACIO FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 6 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alonso Fernández, en representación de Dª. María Angeles , DNI: NUM000 , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', CIF: A-65587198,DECLARO LA NULIDAD de los contratos:

a.-) Órdenes de suscripción o compra de participaciones preferentes de 'Caixa Catalunya', serie A, por valor nominal de 12.000 euros, y de la serie B, por valor nominal de 6.000 euros, contratadas por Dª. Eufrasia (reflejadas en el doc. nº 8 de los acompañados a la demanda).

b.-) Orden de suscripción o compra de deuda subordinada 'Caixa Tarragona' de la Séptima emisión, por valor nominal de 4.000 euros, contratada por Dª. Eufrasia (reflejada en el doc. nº 9 de los acompañados a la demanda).

c.-) Órdenes de suscripción o compra de deuda subordinada de 'Caixa Catalunya', Sexta emisión, por valor de 19.500 euros; de la Séptima emisión, por valor de 24.000 euros; y de la Octava emisión, por valor de 6.000 euros, todas contratadas por Dª. Eufrasia (reflejadas en el doc. nº 10 de los acompañados a la demanda).

d.-) Contratos de aceptación de oferta de adquisición de acciones y venta al Fondo de Garantía de Depósitos, de fecha 9 de julio de 2013, suscritos por Dª. María Angeles , con un valores efectivos de 41.503,07 euros (doc. nº 1 de los acompañados a la contestación a la demanda) y 5.991,92 euros (doc. nº 2 de los acompañados a la contestación a la demanda).

CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora setenta y un mil quinientos euros (71.500,00 €), más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de la causante de la demandante de las compras de participaciones preferentes y de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos de compra, incluyendo también los 47.494,99 euros a los que se refieren las ventas de acciones de 9 de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de la actora.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes

La persona demandante, doña María Angeles , interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. por la que instaba la nulidad de la contratación de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada celebrados con la Sra. Eufrasia , su tía causante, o subsidiariamente la resolución por incumplimiento, pidiendo, en todo caso, la restitución de la suma desembolsada por ambos títulos, minorada con la suma percibida por la venta de las acciones al FGD, en la cantidad de 24.002,42 euros, importe del capital aportado que aún no había sido reintegrado a la demandante en calidad de heredera de la Sra. Eufrasia , más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa imposición de costas.

Alegaban sus circunstancias personales, heredera de la Sra. Eufrasia , quien había suscrito el producto, el contenido de la reclamación efectuada en 2014 ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aceptación de la venta de las acciones por la acuciada situación económica de la demandante, el perfil ahorrador de la causante, sin que fuere informada de manera adecuada de lo que estaban firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la entidad demandada; error excusable en el consentimiento contractual, en relación con las exigencias legales sobre la comercialización de este tipo de productos financieros, en virtud de la normativa dictada al efecto, incumplidas por la entidad demandada, invocando varios preceptos respecto, así el art. 1.266 del Código Civil en relación al art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , además de jurisprudencia en línea con su alegato.

La contestación de la demandada se refirió a varias cuestiones que no reproduciremos en aras de brevedad, e instó la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia estima la demanda y en su virtud declara la nulidad de la adquisición de los títulos a los que se refiere la misma. En consecuencia, condena a la demandada a restituir a la parte demandante los importes de los respectivos valores, más los intereses a tipo legal desde la fecha del cargo en la cuenta de la causante de la demandante de las compras de dichas participaciones preferentes y deuda subordinada, condicionando dicha condena al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos o intereses derivados de los contratos de compra, incluyendo también los 47.494,99 euros referidos en la venta de las acciones de 9 de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de la actora, aparte los intereses del art. 576 LEC , sin imponer las costas a parte alguna, según motiva en su fundamento jurídico decimosexto y último.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

I. La carga probatoria de la información facilitada. Acreditación del vicio del consentimiento.

II. Incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora y la reciente corriente jurisprudencial de nuestros más altos tribunales.

III. Intereses legales y condena en costas.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando el recurso de apelación, y ratificando íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO. Pronunciamientos de Audiencias Provinciales en relación a la incompatibilidad de la acción ejercitada con los supuestos actos propios de la actora

Alterando algo el orden de la apelante, al considerar más lógico analizar previamente si los contratos estarían purificados, o la acción de nulidad extinguida, dicha entidad apelante aduce un par de resoluciones dictadas por las Audiencias de Salamanca y Valencia en 2014, en línea con lo defendido por la misma, que sostendrían que la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos comportaría dos consecuencias jurídicas que comportarían dos consecuencias jurídicas impeditivas del conocimiento del fondo del asunto: la falta de legitimación activaad causam, y la extinción de la acción de nulidad. Ya no se discute que el canje de los títulos valores por acciones no afectaría a la acción ejercitada por la actora, en cuanto le vino impuesto, aunque, un tanto contradictoriamente, más adelante en el motivo destaque que la actora no recurrió en vía administrativa el acto administrativo que impuso dicho canje, resolución del FROB de 7 de junio de 2013; en cualquier caso, tampoco lo hizo la misma apelante.

A la vista de lo que refieren dichas sentencias, insistir en que tanto obligaciones subordinadas como preferentes son títulos valores, lo que nadie discute. Incluso podría añadirse la denominadaliterosuficienciay autonomía del título valor, definido, con SÁNCHEZ CALERO comodocumento esencialmente transmisible necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado.

La masificación del tráfico mercantil hizo necesaria la sustitución de los títulos valores por anotaciones en cuenta o contables, potenciadas por la Ley del Mercado de Valores, artículos 5 y siguientes .

Y no cabe confundir entre capital social y patrimonio de una sociedad. En definitiva, que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora.

Lo cuestionado es la compraventa por error en el consentimiento, y se vuelve al tema de la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la parte actora ha vendido el objeto de la compraventa, motivo relacionado con la doctrina de los actos propios y la prescripción sanatoria o confirmación purificadora de los contratos anulables.

Así, en orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción y el precio obtenido por la venta de las acciones, en que se canjearon las subordinadas y preferentes por decisión administrativa, al Fondo de Garantía de Depósitos.

Además, incluso la sentencia incluye en la restitución recíproca de los rendimientos o cupones y los intereses de ambos. Y es que todo se resuelve, como hemos dicho en otras muchas ocasiones, a un mero intercambio de dinero, conforme a lo ya expuesto sobre el funcionamiento habitual de flujos dinerarios.

Se invoca al efecto una sentencia de esta misma Sección en caso similar, de 25 de abril de 2014 , por todas muy numerosas, pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad, material o jurídica, así en sentencia de 6 de junio de 1997 , diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'.

Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, conforme a la doctrina emanada del art. 1.307 CC , en este supuesto de nulidad relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontraría la persona demandante ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales. Así lo hacía constar el formulario de reserva de acciones facilitado por la misma entidad financiera.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el cliente minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

1. La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor o ahorrador minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de estas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

2. Entre el contrato de suscripción de dichos títulos de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de este deben extenderse a aquel, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por tanto, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Como es notorio ante la abrumadora cantidad de casos similares, además, el canje anterior era prácticamente obligado si no quería correrse el riesgo de perder totalmente liquidez, lo que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación ofertada, por cuanto la parte actora no tuvo otra alternativa razonable para decidir sobre el futuro de su dinero con base a la información disponible a la sazón.

En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor de los títulos en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones gestión de vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no sólo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte de la persona perjudicada por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del cliente minorista, esta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Por lo expuesto, debe rechazarse este motivo del recurso, en cuanto no hubo la prescripción sanatoria que refiere la dirección de la parte apelante, ni tampoco acto concluyente en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , ni pérdida de la cosa por culpa de la parte actora del art. 1.314.1 del Código Civil común.

Tampoco hubo, por consiguiente, la confirmación o prescripción sanatoria referida en el art. 1.313 CC , al no concurrir la premisa previa de la confirmación válida referida en el art. 1.309 del mismo Código .

Cosa distinta es que esa venta de las acciones en que se canjearon ambos títulos valores al Fondo de Garantía de Depósitos haga imposible la devolución de acciones, pues esos títulos valores se subrogaron realmente por su correspondiente valor dinerario, pues todo se limitó a una compensación de puras anotaciones contables dinerarias, sucedida antes de interponerse la demanda, compensación que consiguió su objetivo, o sea, la amortización de tales títulos valores.

TERCERO. Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria de la información. Error en la valoración de la prueba

Respecto de estos motivos primeros, vaya por delante que compartimos los argumentos al respecto del magistrado en la primera instancia, y que la misma apelante introduce su recurso con un prólogo dedicado a las características de las obligaciones de deuda subordinada, donde admite que el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del capital invertido, así como los intereses devengados y no pagados, en vivo contraste con el déficit informativo acreditado en el juicio plenario, en el momento anterior a la suscripción de ambos productos, también las participaciones preferentes.

La misma parte apelante admite en otras ocasiones la doctrina genérica sobre carga probatoria del vicio del consentimiento, en línea con lo que dice de forma constante la jurisprudencia: que en estos casos de intervención de profesional bancario, la carga de cumplir con la diligencia informativa le competía a la entidad bancaria, pues se da por consabido que la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

Agrupando el motivo de error en la valoración probatoria, a tenor de jurisprudencia reiterada, la recurrente critica someramente el análisis probatorio del Juez de instancia, y debemos concluir como el magistrado, a la vista de la prueba documental en relación al resultado de la valoración testifical.

Debemos partir de la peculiaridad del caso, en que la contratación o suscripción de los títulos valores por la tía causante de la actora se hizo en fechas inciertas, por un total de 71.500 euros, obrando solo la orden de suscripción de la octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya de 13.11.2008, por 6.000 euros, documento 6 de la demandada.

El test de conveniencia aportado por la misma apelante demandada, su documento 5 al folio 148, parece mutilado, en todo caso copia y no original, no parece tener correspondencia con su página siguiente, al folio 149, que dice lo contrario de la página anterior, no deseo hacer el test de conveniencia, a pesar de que la página anterior sí rellenaba casillas, y ambas páginas sin fecha clara -parecen ambas sacadas de fichero informático.

Por tanto, no puede decirse como hace la apelante, ni que el test Mifid no fuere preceptivo, al menos lo sería en esta emisión, posterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y conforme a la doctrina sentada por la STS de 25 de febrero de 2016 , por todas.

En cuanto a que la mera constancia en las actuaciones del folleto informativo firmado por la cliente contradiga lo que afirma el magistrado en su sentencia sobre entrega de una información escrita suficientemente clara y detallada, tampoco lo admitimos, en cuanto esa firma de la tía causante figura delante de la octava emisión de deuda subordinada, de octava emisión solo -documento 3 de la demandada-, aparte de que el interior del documento, de gran complejidad técnica y sin advertencia clara y distinta de esos riesgos de pérdida de capital e incluso interés, como sí hace ahora, al recurrir en apelación la apelante, es claro que no es la información clara, detallada y comprensible referida por la jurisprudencia.

Baste resaltar, con la misma apelada, los conceptos del único folleto aportado por la demandada, en negrita: así el riesgo de 'pérdida de liquidez o representatividad de los valores en el mercado', o en apartado de calidad crediticia de la emisión, 'los valores incluidos en la presente Nota de Valores están sujetos al riesgo de pérdida en caso de deterioro de la estructura financiera del Emisor', ambos tras una profusión de datos técnicos inasequibles para el ciudadano medio.

Todo ello en el contexto histórico de la contratación explicado por los testigos comparecientes, como valora correctamente el magistrado en la instancia.

Esa suscripción de 2008 califica de conservador el producto, documento 6 de la apelante, al folio 150, destacando su rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija, y adoleciendo de la falta de advertencia, en especial, del riesgo de pérdida de capital, debiendo realizarse tales advertencias informativas antes de la respectiva contratación, vista de la ausencia documental de que adolece la posición de la demandada, aunque, como ha dicho la jurisprudencia, la documentación no es información, siendo ambos productos híbridos del riesgo notorio ya conocido, en especial de posibilidad de pérdida efectiva del capital.

El test de conveniencia era confuso, vistas las llamadas 1 y 2, al folio 148, diciendo que algunas emisiones de deuda subordinada tanto podían ser sin riesgo -en catalán, aunque la causante de la actora era natural de un pueblo de Almería- ni de capital ni de rentabilidad, como con riesgo solo de rentabilidad -otras 'algunes emissions de deute subordinat'-, y, frente a la alegación de estudios universitarios de la apelante, resulta que dicho test puesto a nombre de la Sra. Eufrasia (DEP), indicaba que solo tenía educación primaria o básica, no universitaria, ni media ni superior.

Tampoco la simple guía que aduce la apelante, al parecer referida a un folleto gratuito que reparte la CNMV, aportada por la misma como su documento 7, que no tiene ningún carácter normativo, puede servirle para acreditar su cumplimiento del deber informativo.

Es más conducente el documento 15 admitido a la parte adversa, informe final de la misma Comisión Nacional del Mercado de Valores tras la reclamación de la actora, concluyendo que no había quedado acreditado que la entidad reclamada hubiese recabado información sobre los conocimientos y experiencia inversora de doña Eufrasia (DEP), con anterioridad a la adquisición de los valores objeto de reclamación; que no había quedado acreditado tampoco que la entidad reclamada hubiese puesto a disposición de idéntica causante fallecida de la actora información detallada y completa de las características y riesgos de los valores objeto de reclamación, con anterioridad a su adquisición; ni atendido el deber de atender a la solicitud de información de la misma demandante, heredera de dicha Sra. Eufrasia , DEP.

En cuanto a la supuesta falta de controversia en cuanto a que la clienta conocía que la garante de la emisión era la propia entidad, destacar esa referencia en singular de la emisión, a pesar de no ser discutido que fueron varias y no precisadas en plenario, y, en cualquier caso, que ese dato, aunque fuere cierto, no excluye la falta de prueba del hecho de haber proporcionado esa información, prueba puesta a cargo únicamente de la parte demandada, por lo ya mencionado anteriormente, y prueba de información clara y comprensible a la persona fallecida que no ha realizado la apelante, remitiéndonos por lo demás a las consideraciones hechas en la sentencia recurrida, para evitar inútiles reiteraciones.

En ese sentido, la doctrina de la STS de 12 de febrero de 2013 que invoca la apelante ha sido ampliamente superada por la más reciente de idéntico Alto Tribunal en productos como el que nos ocupa, así, a título de ejemplo, en la reiterada STS de 25 de febrero de 2016 con cita de varias precedentes, a la que nos remitimos para no alargar en exceso esta resolución.

En conclusión, la demandada no cumplió tampoco en este caso con su deber informativo, lo que conlleva que demos por probado ese nexo causal entre la deficiente o ausente información protagonizada por la demandada y el error invalidante y excusable de la causante de la parte actora, dada esa asimetría informativa que refiere la STS de 20 de enero de 2014 . Qué duda cabe que lo que vició el consentimiento fue esa falta de conocimiento de los productos contratados, como indica esa misma sentencia, no dándose el caso de que dicha cliente conociera ninguno de los productos contratados, lo que nadie planteó en la primera instancia.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por la parte demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la sentencia de instancia, no consta la entrega de los folletos explicativos, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que la cliente conociera con precisión los efectos de las operaciones que iba a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Esos deberes de información se dan en todo caso, exista o no contrato de asesoramiento financiero, aunque la jurisprudencia comunitaria ha señalado que toda recomendación personalizada constituye tal asesoramiento.

Y no se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria demandada, enjuiciándose la deficiente información precontractual que causó el vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la causante de la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados a los productos contratados, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , que correspondería a la demandada, al tratarse de hecho negativo para la actora, y ser dicha parte demandante la consumidora o usuaria al efecto de la normativa tuitiva de sus derechos, a tenor de reiterada jurisprudencia en casos idénticos de la que se hace eco la juzgadora, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Tampoco constan hechas tales advertencias antes de contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, el test de conveniencia, una vez entrada en vigor el test de conveniencia MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, o sea en 21.12.2007, pues dicha ley demoró la transposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID), rigiendo antes el contenido primitivo del art. 79 LMV, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'.

Como dijo el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el bancoantesde la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, por error constitutivo de vicio en el consentimiento, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera. Puede concluirse, valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al canon de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, y en virtud de lo establecido en el art. 1.104 CC , y que pretenderían también romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación alcasusdel art. 1.105 del Código Civil .

Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente. En cuanto a la crisis económica, sólo han sido intervenidas y nacionalizadas aquellas entidades que se hicieron acreedoras de ello por su situación de quiebra técnica.

Tampoco aceptamos la tesis del mandato; la apelante fue más allá del simple mandato, y comercializó, vendió sus títulos valores, asumiendo compromisos que iban más allá de esa figura, como el de abonar rendimientos. Comercialización hecha notoriamente de manera indiscriminada, no siendo creíble que tantas personas que durante esos años contrataron deuda subordinada y participaciones preferentes decidieran, a la vez, acudir a las entidades financieras pidiendo tales productos híbridos, sin que por parte de la entidad bancaria se les hiciese ninguna oferta.

Lo que era objeto procesal era la falta informativa de la demandada, causante del error de la persona causante de la actora, y no la diligencia de esa persona ya fallecida.

CUARTO. Los intereses legales

Dice la apelante que la sentencia le condena a abonar los intereses legales desde la fecha de la adquisición de los títulos valores, y es cierto que lo hace, en línea precisamente con lo dispuesto en el art. 1.303 CC, o sea una restitución recíproca de prestaciones que es apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia.

En innumerables ocasiones hemos puesto de relieve que tal pronunciamiento es imperativo por cuanto el devengo de tales intereses es una consecuencia legal,ex lege, derivada del artículo 1.303 del Código Civil .

En cualquier caso, la reciente STS de 30 de noviembre de 2016 reitera cuáles son los efectos de la nulidad de un contrato. Nos dice esa sentencia que la aquí condenada debe pagar los intereses, pero añade que el actor también debe satisfacer los intereses por los rendimientos percibidos. Y señala que uno y otro efecto se producenex legey deben ser apreciados de oficio. Veamos qué dice la sentencia: 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.'

La apelante hace una serie de disquisiciones y se refiere a que ya habido una remuneración por la inversión, olvidando que la sentencia ya equilibra, conforme a jurisprudencia y Ley, esa aplicación de intereses legales con la restitución de tal remuneración, y sus intereses legales, apurando la reciprocidad al respecto.

Por ello, el interés legal que se aplica, devengado por el precio, es el determinado en el art. 1.303 CC , que se refiere, sistemáticamente, claro es, a dicho interés legal del art. 1.108 del Código Civil , a la vista de que se trata de una resoluciónex tuncde las respectivas prestaciones, no precediendo otro convenio al efecto, sin que ello tenga nada que ver con un supuesto de mora en la obligación, sino que responde al principio de restitución integral de las respectivas prestaciones, como explica perfectamente la STS de 15.10.2013 que invoca la misma apelante, que se refiere también a que el efecto restitutivo de dicho art. 1.303, según reiterada doctrina, es una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que incluso no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia, según STS de 9 de noviembre de 1999 . Por tanto, no se entiende entonces porqué se cita aquella sentencia del Supremo cuando la misma no niega, al contrario, que deba abonarse tal interés legal.

Sin perjuicio de ello, en la aplicación de la fórmula legal, si se quiere integrada por lo dispuesto en el art. 1.307 CC , y en la consabida compensación automática de cantidades - art. 1.202 CC - faltaría reducir la percepción de intereses respecto a la diferencia de nominal que resultó de la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, desde esa fecha, de tal manera que procede modificar la condena de la demandada Catalunya Banc, S.A., en lugar de lo previsto en la sentencia, en la suma que resulte pagadera a idéntica parte actora de aplicar los intereses legales de la suma invertida en dichos títulos, pero desde la fecha de su respectiva adquisición hasta su venta, y desde la fecha de la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos por la diferencia, al minorarse con las cantidades obtenidas de la venta al FGD, debiendo correlativamente la demandante devolver la suma percibida por los rendimientos generados por dichos títulos a lo largo de su inversión o periodo de tenencia de los títulos, más el interés legal devengado por la suma de dichos rendimientos a contar desde la fecha de su respectivo cobro.

Las argumentaciones alternativasde lege ferendaque se proponen a destiempo en recurso, al hilo de una sentencia del JPI 20 de Barcelona, sobre los precios de los plazos a doce meses se alegan por la demandada con el recurso de apelación y dependerían del mercado del dinero en el tiempo, carecen de todo apoyo legal, y son simplemente arbitrarias, en cuanto no debatidas en el curso del proceso ya pasado. Nadie propuso otra cosa que la aplicación de dicho art. 1.303 del Código Civil , apreciable incluso de oficio, según jurisprudencia.

En ese sentido, esas alegaciones extemporáneas no pudieron debatirse en el juicio plenario, en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A esa invocación a destiempo, en cuanto la falta de alegación en la contestación a la demanda dio lugar a que la parte demandante no pudiera rebatirla en el curso del proceso declarativo, le resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: 'la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...) privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Como quiera que fuere, lo cierto es que la demandada dispuso del dinero de los demandantes durante todo el tiempo en que permaneció en el patrimonio de la entidad financiera, de tal forma que el enriquecimiento injusto se produciría, de no restituirse desde el inicio de cada inversión, a favor de la entidad demandada.

En definitiva, no procede la estimación de ese motivo de improcedencia de aplicar el interés legal del dinero desde la compra de los títulos de deuda subordinada, cuanto más si la sentencia incluye, en favor de la parte apelante, los intereses de los intereses o intereses de los rendimientos, anatocismo o interés compuesto que no es rebatido de adverso, y que resulta de la interpretación jurisprudencial de dicha declaración de ineficacia contractual.

Y es que así es como se restablece el equilibrio patrimonial de los actores y la entidad financiera, a tenor de la jurisprudencia más actual, integrando lo dispuesto en el art. 1.303 CC con lo establecido en el art. 1.307 CC , equiparando la jurisprudencia la pérdida física a la jurídica, en cuanto a la imposibilidad de restituir las acciones vendidas al FGD, pues, en definitiva, se tratan de puras anotaciones contables, de tal manera que, por subrogación real, los actores restituyen el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Esa fórmula, usada en la sentencia apelada en relación a la petición de los actores, equivale a computar dichos intereses legales desde la compra inicial por el valor del capital adquirido, pero, siendo de oficio la fórmula legal de restitución, y en orden a evitar cualquier enriquecimiento injusto de cualquiera de las partes, y en concreto de los apelados, como refiere la entidad apelante, habría que distinguir luego una segunda fase, la devengada solo respecto de la diferencia del capital no recuperado o restituido por los actores con dicha venta al FGD, desde la fecha de tal venta, fruto de la compensación automática uope legisestablecida en el art. 1.202 del Código Civil .

Sentado que los intereses devengados deben ser los legales, es cierto que los actores han de restituir, no solo los rendimientos (cupones) obtenidos, sino también el importe obtenido por la venta de las acciones al FGD, y con ello se consigue la restitución al estado anterior que explica la jurisprudencia.

Y todo ello no hace más que seguir la fórmula legal establecida en dicho art. 1.303 CC , a la luz de su jurisprudencia explicativa, incluyendo la compensación automática también de los intereses generados por los rendimientos, y también con una fijación correcta de esos dos tramos distintos de devengo de intereses en favor de la parte actora.

En innumerables ocasiones hemos puesto de relieve que tal pronunciamiento es imperativo por cuanto el devengo de tales intereses es una consecuencia legal,ex lege, derivada del artículo 1.303 del Código Civil .

En cualquier caso, la reciente STS de 30 de noviembre de 2016 reitera cuáles son los efectos de la nulidad de un contrato. Nos dice esa sentencia que la aquí condenada debe pagar los intereses, pero añade que el actor también debe satisfacer los intereses por los rendimientos percibidos. Y señala que uno y otro efecto se producenex legey deben ser apreciados de oficio. Veamos qué dice la sentencia: 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.'

Esa doctrina se ha reiterado en la STS de 20 de diciembre de 2016 , refiriéndose explícitamente al interés legal la STS, Sala Primera, número 633/2015, de 13 de noviembre de 2015 .

Por tanto, conforme a dicha doctrina del Alto Tribunal, procede desestimar el recurso, sin perjuicio de añadir ese cómputo en dos fases de la restituciónab initiode intereses, en orden a evitar esa interdicción del enriquecimiento injusto de cualquiera de las partes, actuando en línea con dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que, por lo demás, pueda inferirse ningún enriquecimiento injusto al respecto cuando es la propia sistemática de la Ley decimonónica, que probablemente pensaba en una compraventa típica, no en ese producto financiero híbrido, la que determinaría la aplicación de dicho interés legal previsto en el mismo Código Civil aplicado al caso, con esa vocación de generalidad ajena a los avatares del tiempo.

La sistemática del Código Civil, como refiere la sentencia apelada, se remite claramente al art. 1.108 del mismo Código, estableciendo tal interés legal, y lo mismo resulta de prestar atención al art. 2 de la Ley 24/1984, de 29 de junio , como explica la exposición de motivos de dicho texto legal del siglo pasado, en referencia precisamente a ese art. 1.108.

Por lo demás, habrá que estar al correspondiente incidente contradictorio de liquidación - artículos 712 y siguientes de la LEC - para determinar la cantidad debida a la parte apelada, en orden al restablecimiento de la situación anterior a la concurrencia del vicio consensual, que es lo que trata de conseguir el art. 1.303 del Código Civil , de tal manera que procede modificar la condena de la demandada Catalunya Banc, S.A., matizando lo previsto en la sentencia, en la suma que resulte pagadera a idéntica parte actora de aplicar los intereses legales de la suma invertida en dichos títulos, desde la fecha de su respectiva adquisición hasta su venta, y desde la fecha de la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos por la diferencia, al minorarse con las cantidades obtenidas de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos, debiendo correlativamente la parte demandante devolver la suma percibida por los rendimientos generados por dichos títulos a lo largo de su inversión o periodo de tenencia de los títulos, más el interés legal devengado por la suma de dichos rendimientos a contar desde la fecha de su respectivo cobro, como establece correctamente la sentencia apelada; el importe final se calculará en ejecución de sentencia, por efecto de compensación, que opera automáticamente, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.202 del Código Civil .

Esa vocación de generalidad de la Ley impide entrar en consideraciones subjetivas, opuestas a los principios de legalidad y seguridad jurídica, vetando entrar siquiera en disquisiciones como la hecha a título de ejemplo a destiempo en cuanto a los precios de los plazos en el periodo puesto en recurso, que por cierto no citan la fuente, en un ordenamiento de libertad de mercado.

En idéntico sentido, el principio de congruencia militaría contra la adopción de ninguna de las soluciones alternativas sugeridas por la entidad financiera apelante, pues cabe recordar, con el art. 218 LEC , que la única pretensión enjuiciada era la de la parte apelada, y esta postulaba la aplicación de tales intereses legales con fundamento en jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efectoex tunc.

En definitiva, procede la desestimación del motivo, sin perjuicio de apreciar de oficio, por efecto de la compensación automática, la distinción entre los dos tramos de devengo de intereses, desde el momento de la adquisición del producto híbrido hasta la venta al FGD y por la diferencia no recuperada desde entonces.

QUINTO. Costas de la instancia y de la alzada

En cuanto se pretende finalmente la revocación de la condena en las costas de la instancia, solo decir que no hubo tal condena, sino que, por los motivos explicados en el fundamento jurídico decimosexto de la sentencia, no se condenó a parte alguna a dichas costas, por lo que no tenemos nada que revocar al respecto.

La desestimación total del recurso conlleva que se impongan las costas de esta alzada a la entidad recurrente, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 6 de mayo de 2016 dictada por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , en los autos de Juicio Ordinario n103/2015, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con la salvedad de que la condena de la demandada Catalunya Banc, S.A., en lugar de lo previsto en la sentencia, será de pagar igualmente a idéntica parte actora la suma que resulte de aplicar los intereses legales de la suma invertida en los títulos de referencia, pero desde la fecha de su respectiva adquisición hasta su venta, y desde la fecha de la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos por la diferencia, al minorarse dicha suma con las cantidades obtenidas de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos, e imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito consignado para recurrir en apelación, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.