Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 892/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2015/0010083

Recurso de Apelación 892/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1224/2015

APELANTE:ESSENTIUM GRUPO SL

PROCURADOR D JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA

APELADO:SEGUROS UNIVERSITAS CA

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1224/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles, en los que aparece como parte apelante ESSENTIUM GRUPO SL representado por el Procurador D. JUAN JOSÉ MARTÍNEZ CERVERA y defendido por el Letrado D. MOISÉS MUELA ARANDA, y como parte apelada SEGUROS UNIVERSITAS CA, representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ y defendida por los Letrados D. BOSCO AGUILAR SAINZ DE ROZAS y D. GONZALO BORES LAZO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/06/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 23/06/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Francisco José Agudo Ruiz, en nombre y representación de SEGUROS UNIVERSITAS C.A., en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra ESSENTIUM GRUPO S.L. se CONDENA a la demandada a abonar a SEGUROS UNIVERSITAS C.A. la cantidad de 13.851.578,712 USD, más el interés legal desde fecha 16 de noviembre de 2014, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que sea totalmente ejecutada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ESSENTIUM GRUPO SL, al que se opuso la parte apelada SEGUROS UNIVERSITAS CA, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 31 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Para resolver el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este procedimiento seguido a instancias de SEGUROS UNIVERSITAS C.A. contra la sociedad de responsabilidad limitada ESSENTIUM GRUPO S.L. en el que se viene reclamando la suma de 14.155.685,50 dólares americanos, vamos a hacer una relación de los hechos que consideramos probados y sobre los que podemos afirmar que no existe controversia entre las partes.

1.- El día 22 de junio de 2011 el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Habitat de la República Bolivariana de Venezuela y la compañía ESSENTIUM GRUPO S.L. suscribieron un contrato para la ejecución del proyecto y construcción de 3.264 unidades habitacionales, planta de prefabricado a pie de obra, urbanismo e infraestructura en la localidad de Santa Teresa del Tuy, municipio independencia del estado Miranda.

Al ser una obra de grandísima envergadura y no habiendo encontrado el Gobierno de Venezuela ninguna compañía que tuviese los medios humanos y económicos necesarios para ejecutar la citada obra por el método tradicional de cobro a raíz de la ejecución de los trabajos, tras la emisión de las correspondientes certificaciones de obra, ambas partes pactaron la entrega al constructor de una anticipo que posibilitara al mismo afrontar los gastos necesarios para el inicio de la obra.

En la cláusula 11 se pactó que la empresa promotora recibiría un anticipo de 74.365.020,81 $ (dólares americanos), que se correspondía con el 45% de todo el presupuesto de la obra, si bien dicha cantidad sería pagada en dos monedas distintas, 50.565.214,15 en dólares y 102.326.268,64 en bolívares venezolanos.

Para llevar adelante el proyecto el Gobierno de Venezuela exigía que se ofreciesen una serie de garantías, por lo que, a través de la Correduría HOWDEN IBERIA, la demandada se puso en contacto con la sociedad actora para poder obtener las fianzas exigidas que eran las siguientes:

Fianza de anticipo, por el que la aseguradora se constituía en fiadora solidaria para garantizar ante la República Bolivariana de Venezuela el reintegro de los anticipos que había concedido el gobierno venezolano a la constructora para la ejecución de las obras, fianza que se iría reduciendo en la medida en que se fuera devolviendo el anticipo, estableciéndose que de cada valuación (certificado de obra) el 45% del importe certificado por la empresa demandada sería destinado a la amortización del anticipo.

Fianza de fiel cumplimiento por el que la aseguradora garantizaba ante la República Bolivariana del Venezuela el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de los contratos suscritos hasta la cantidad máxima de 24.788.340,28 dólares USA.

Fianza laboral por el cual la actora se constituía en fiadora solidaria y principal para garantizar ante la República Bolivariana de Venezuela el cumplimiento de las obligaciones pagaderas en dinero que pudieran derivarse de los proyectos de construcción como consecuencia de la aplicación de la responsabilidad a la que se refieren los artículos 54 , 55 y 56 de la Ley del Trabajo de Venezuela hasta la cantidad máxima de 8.262.780,09 dólares americanos.

Tras las oportunas conversaciones se contrataron las referidas pólizas el día 28 de julio de 2011 con una duración anual prorrogable, pactándose que el pago de las primas se realizaría a través de la empresa de correduría HOWDEN IBERIA S.A. El pago inicial se hizo efectivo el día 24 de agosto para las fianzas laboral y de fiel cumplimiento, 123.941,70 USD para la fianza laboral y 371.825,10 USD para la fianza de fiel cumplimiento, abonándose el día 1 de septiembre de 2011 la cantidad de 1.115.475,31 USD como prima para la fianza de anticipo.

La renovación de estas fianzas, con las mismas primas, se produjo el día 28 de julio de 2012, pactándose para la segunda renovación, julio de 2013, una prima única para el resto del tiempo de duración de los contratos, que se obtenía en aplicar un multiplicador del 1,5 sobre la prima anual, lo que daba un resultado de 557.738 $ para la fianza de fiel cumplimiento, 185.913 $ para la fianza laboral y 1.673.213 $ para la fianza de anticipo.

El día 27 de junio de 2013 se concedió a la demandada un segundo anticipo o anticipo especial por importe de 55.789.528,30 USD para esta obra, que se abonaría parte en dólares (34.589.507,55) y parte en bolívares (133.560.130,75), para el que se concedió una nueva fianza el día 2 de agosto de 2013 con una prima única que fue calculada al 2,7% del importe total del dinero anticipado por el Gobierno de Venezuela y que ascendía a 1.506.317 USD.

No se han liquidado las primas correspondientes a las renovaciones anuales de las primas de los contratos de fianza, ni la correspondiente al segundo anticipo concedido por el gobierno de Venezuela.

2- El día 24 de abril de 2012 el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Habitat de la República Bolivariana de Venezuela y la compañía ESSENTIUM GRUPO S.L. suscribieron otro contrato para la ejecución del proyecto y construcción de 6.880 unidades habitacionales, planta de prefabricado a pie de obra, urbanismo e infraestructura. Esta obra, con la que se iban a construir la Ciudad Crecimiento Monay y la Ciudad Carirubana, se ejecutó en dos lugares distintos,

Por los mismos motivos antes expuestos ambas partes pactaron la entrega al constructor de un anticipo por parte del gobierno venezolano que posibilitara el pago de los gastos necesarios para el inicio de la obra.

En la cláusula 11 se pactó un anticipo de 143.019.526,28 $ (dólares americanos) que suponía el 22,5% del total presupuestado para la obra, si bien dicha cantidad sería pagada en dos monedas distintas, 88.672.106, 29 en dólares y 233.693.905,93 en bolívares. Asimismo se vio obligada a presentar las siguientes garantías para asegurar el buen desarrollo del contrato.

Fianza de anticipo, por el que la aseguradora se constituía en fiadora solidaria para garantizar ante la República Bolivariana de Venezuela el reintegro de los anticipos que había concedido el gobierno venezolano a la constructora para la ejecución de las obras, fianza que se iría reduciendo en la medida en que se fuera devolviendo el anticipo, estableciéndose que de cada valuación (certificado de obra) el 45% sería destinado a la amortización del anticipo. La prima correspondiente ascendió a 2.145.292,89 USD.

Fianza de fiel cumplimiento por el que la aseguradora garantizaba ante la República Bolivariana del Venezuela el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de los contratos suscritos hasta la cantidad máxima de 95.346.351 dólares USA, para la que correspondía una prima de 1.430.195,26 USD.

Fianza laboral por el cual la actora se constituía en fiadora solidaria y principal para garantizar ante la República Bolivariana de Venezuela el cumplimiento de las obligaciones pagaderas en dinero que pudieran derivarse de los proyectos de construcción como consecuencia de la aplicación de la responsabilidad a la que se refieren los artículos 54 , 55 y 56 de la Ley del Trabajo de Venezuela hasta la cantidad máxima de 31.782.117 dólares americanos, para la que correspondía una prima de 476.731,75 USD.

Con fecha 29 de junio de 2012 se procedió al pago de la totalidad de las primas de emisión de los referidos contratos, pactándose en la primera renovación que se pagaría una prima única para el resto del tiempo de duración de los contratos, que se calcularía del mismo modo que antes explicamos, multiplicando por 1,5 la prima anual inicial, ascendiendo esta prima única a la cantidad de 3.217.939 dólares para la fianza de anticipo, de 2.145.293 dólares para la de fiel cumplimiento y 715.098 dólares para la laboral.

Asimismo en este caso se concedió el día 15 de junio de 2013 un segundo anticipo, suscribiéndose a tal efecto una addenda al contrato inicial, por un total de 111.237.409,33 dólares USA, que sería abonado con 68.967.193,78 en dólares y 266.302.357,94 en bolívares. El importe de la prima por esta segunda fianza de anticipo, que se calculó en un 2,7% del importe total y que tendría vigencia hasta la completa devolución del anticipo, ascendía a 3.003.410 dólares.

No constan liquidadas ni las primas de renovación de los contratos de fianza ni la correspondiente al segundo anticipo que se acordó para esta obra.

3.-Tras entregarse las primeras fianzas, la demandada suscribió diversos reconocimientos de deuda, prestó contragarantías y firmó una declaración de jurisdicción en la que se indicó que las partes se sometían a la jurisdicción de Caracas, República Bolivariana de Venezuela o la de los Tribunales competentes de España.

4.-Tras dejarse de pagar las primas de renovación de las fianzas, se abrieron numerosas conversaciones entre las partes, llegando a diversos acuerdos, siendo los más relevantes los de fecha 5 de junio de 2013 y febrero de 2014 con los que se pretendía regular el modo del pago de las primas, acuerdos que se llegaron a recoger por escrito, lo que ha dado lugar a que se presenten diversas interpretaciones sobre la materia, sin que se hayan liquidado totalmente las primas efectuándose exclusivamente unos pagos parciales.

En esa situación, se cruzaron distintos correos electrónicos con diversas interpretaciones de los acuerdos adoptados y numerosos requerimientos de pago, indicándose en el último que consideramos relevante, enviado a ESSENTIUM el día 19 de noviembre de 2014, lo siguiente 'en base a nuestra última conversación telefónica, me solicitaste esperar hasta el 15/11 para el pago, y quedamos en que si no recibías los fondos del estado tu compromiso era hacer un pago de tu flujo de caja, sobre esto hice un nuevo compromiso, el cual sustituyó a todos los compromisos ya dados desde hace dos años, incluyendo el último que, a través de misiva nos hiciste para el mes de octubre el cual se rodó para el 15/11 según tu solicitud y lo que veo ahora es que se diluye el compromiso y se rueda la fecha muy sencillamente de su parte'

5.- Con fecha 24 de junio de 2015 la empresa aseguradora presento demanda en reclamación de la cantidad de 14.155.685,50 dólares o su contravalor en euros al tipo de cotización oficial vigente a la fecha de dictarse la sentencia, que se correspondía con el principal adeudado por las primas impagadas que estaban vencidas y eran exigibles con los intereses legales desde la fecha de 16 de noviembre de 2014.

Respecto a la obra de Santa Teresa de Tuy se adeuda en total la cantidad de 5.534.422,30 dólares, que se pueden desglosar del siguiente modo, 1.611.242 $ por la primera renovación de todos los seguros o fianzas que tuvo lugar el día 28 de julio de 2012, 2.416.863 dólares en concepto de prima única pactada a partir de julio del año 2013 por la segunda renovación de todas las fianzas y el correspondiente a la prima única para la fianza constituida sobre el segundo anticipo, que importa la suma de 1.506.317,26 dólares, es decir el 2,7% sobre la suma total afianzada(55.789.528,30 euros).

Respecto a la obra para la construcción de las 6.880 viviendas se adeudan en total 9.081.739,93 $, 6.078.329,88 dólares en concepto de prima única pactada para toda la vida del contrato para todas las fianzas constituidas y 3.003.410,05 USD ( 2,7% de 111.237.409,33 $)por la prima única de la fianza por el segundo anticipo concedido por el gobierno venezolano para esta obra.

De estas cantidades deben deducirse los pagos realizados por la demandada que ascienden a 762.784 dólares e incrementar con los intereses legales desde el día 16 de noviembre de 2014, que fue finalmente, tras aceptar diferentes aplazamientos y promesas de pago que fueron incumplidas, la fecha límite fijada por la actora para que la entidad demandada liquidara la deuda.

6.- La sociedad limitada ESSENTIUM GRUPO se opuso a la demanda alegando que las cantidades reclamadas no eran exigibles ya que se supedito el pago de las primas a que cobrara el importe correspondiente en dólares del segundo anticipo concedido en la obra de 6.880 unidades habitacionales, es decir la suma de 68.967.193,78 dólares.

No obstante admitió que si era exigible la prima correspondiente a la fianza de anticipo nº 49-001-2005057, que se corresponde con el segundo anticipo de la obra de 3.264 unidades habitacionales en Santa Teresa de Tuy. Por tanto solo es exigible en este momento el importe de 1.506.317,26 $ US, del que deberá deducirse la cantidad de 783.129, 24 dólares US, no de 762.784 $ como indica la actora, que fueron abonados a cuenta por la demandada.

Sobre el importe de las primas reclamadas también cuestionó su cuantía, por los dos motivos que pasamos a exponer:

Como durante el mes de mayo de 2015 la sociedad SEGUROS UNIVERSITAS debió realizar gestiones ante el Gobierno de Venezuela informando que las fianzas suscritas habían quedado sin efecto, incumpliendo su obligación de mantener vigentes las fianzas por el tiempo pactado en los contratos, es decir hasta la finalización de la obra, y el deber de no realizar ningún acto que obstaculice el cobro de los anticipos ni que ponga en duda la solvencia de las fianzas, ESSENTIUM GRUPO se vio obligada a concertar nuevos seguros para la obra de Santa Teresa de Tuy(3.264 viviendas) con la entidad C.A. Seguros la Internacional, sustitución que fue autorizada por el Gobierno de Venezuela, por lo que la demandante solamente podría cobrar parcialmente las primas referidas a tal obra, entendiendo que el único modo de calcular la prestación definitiva que se debe pagar será calcular el porcentaje de obra ejecutada respecto al total y solo respecto a dicho porcentaje, aplicado sobre las primas iniciales, se podría obtener la deuda vigente.

Por otro lado consideró que la prima sobre la primera renovación de la fianza de anticipo respecto de la obra de Santa Teresa del Tuy debía reducirse, en función de lo pactado en los contrato de fianza y en atención al importe que se había amortizado del anticipo y devuelto al gobierno venezolano. En concreto en vez de una prima de 1.115.476,31 USD debería haberse cobrado la suma de 1.020.434.26 USD, ya que ha quedado demostrado que se habían amortizado 6.336.070,19 USD del primer anticipo recibido del gobierno venezolano.

Por último, tampoco se mostró de acuerdo con los intereses que eran reclamados en la demanda en cuanto solo podría cobrarse por la parte de la prima que resta por pagar de la fianza otorgada sobre el segundo anticipo de la obra de las 3.264 unidades habitaciones a construir en la localidad de Santa Teresa de Tuy y los mismos deberían fijarse no en base al interés legal español sino al interés establecido en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil Venezolano, al ser esta legislación la aplicable a los contratos suscritos por las partes.

7. El día 26 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera instancia nº 6 de Móstoles se dictó sentencia en la que, admitiendo que todas las primas reclamadas en esta demanda estaban vencidas y eran exigibles y que el importe de las mismas era correcto, estimó sustancialmente la demanda, condenando a la demandada al pago de la suma de 13.851.578,712 USD , más los intereses legales desde el día 16 de noviembre de 2014 y costas procesales.

En definitiva la única diferencia respecto a la reclamación efectuada en la demanda provino de la conversión a dólares del pago a cuenta de 200.393,34 euros efectuado el día 2 de agosto de 2013, considerando que, en función del criterio conocido como 'regla del día del pago'- artículo 312.I Código de Comercio y SSTS 144/1925 10 de marzo , 167/1925 de 20 de febrero , 132/1989 de 17 de febrero , 8 de mayo de 1991 y 465/2005 de 15 de junio - debía convertirse en dólares el día en que se hizo efectivo el pago, lo que arrojaba un resultado de 283.129,24 dólares en vez de los 262.784 dólares que ha computado la entidad demandante en su escrito de demanda, siendo por tanto tal cantidad la que debe ser descontada del importe reclamado en la demanda.

La sentencia condenó, asimismo, a la demandada al pago de las costas procesales aplicando la doctrina del Tribunal Supremo sobre el vencimiento sustancial, doctrina jurisprudencial que estimaba era perfectamente aplicable a este caso, pues debe apreciarse 'estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que esta no es desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 , 6 de junio de 2006 , 20 de mayo de 2005 y 7 de mayo de 2008 , entre otras).

SEGUNDO.-La parte demanda presentó recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que expuso los siguientes motivos para solicitar su revocación.

A.- Error en la valoración de la prueba. El día 5 de junio de 2013 en la reunión que mantuvieron don Paulino de Seguros Universitas C.A. y don Santiago de ESSENTIUM, se adoptaron los siguientes acuerdos:

a) Se procedería al pago de todas las primas cuando se cobrase la parte que debía abonarse en dólares USA del segundo anticipo concedido con relación a la obra de ejecución y construcción de 6.880 unidades habitacionales, en total 68.967.193,78 USD. En cumplimiento del cual ESSENTIUM designó a una entidad bancaria, en concreto Banco de Santander, que daría orden irrevocable del pago de toda la cantidad adeudada en cuanto recibiera el anticipo en dólares americanos que restaba por pagar, a cuyo fin se designaba al citado banco como destinatario del pago del anticipo.

b) Seguros Universitas se comprometió a emitir una nueva fianza para garantizar un segundo anticipo especial en relación con la obra de construcción de 3.264 unidades habitacionales en Santa Teresa de Tuy, estableciendo que la prima se pagaría una parte mediante el pago anticipado de 200.000 dólares, que se haría efectivo a HOWDEN IBERIA, y el resto cuando se cobrase el importe de tal anticipo.

c) Las partes deberían suscribir una addenda a fin de disminuir el importe de la suma afianzada en el contrato de anticipo nº NUM000 de fecha 17 de enero de 2013, el primero que se concedió sobre la obra de Santa Teresa de Tuy, que pasaría de 143.019,526,59 USD a 111.237.409,33 USD.

En definitiva, como no se ha satisfecho el pago del segundo anticipo en dólares, no es exigible la cantidad que se reclama en este procedimiento, salvo la prima correspondiente a la fianza otorgada sobre el segundo anticipo concedido para la obra de Santa Teresa de Tuy.

La sentencia impugnada argumenta que, aunque hubiera existido tal pacto en las condiciones que afirma la demandada, la cantidad sería exigible en aplicación del artículo 1128 del CC , que concede al Juzgador la facultad de fijar la duración del plazo de vencimiento de la obligación de pago de las primas en caso de que no haberse fijado en el contrato fecha cierta para ello, lo que no podemos aceptar ya que el derecho aplicable a esta relación no es el español sino el venezolano, y, aunque admitiéramos que fuese aplicable el derecho español, tampoco podría proceder a fijar plazo pues no procede la aplicación del artículo 1.128 del Código Civil ya que la fecha de cobro del anticipo en dólares americanos es una fecha cierta aunque indeterminada y no incierta que es lo que permitiría hacer uso de tal precepto, y en todo caso no puede concederse tal facultad con efecto retroactivo, como se ha hecho la sentencia, fijando como fecha de pago la de 16 de noviembre de 2014 cuando la sentencia que es objeto de este recurso de apelación tiene fecha de 23 de junio de 2016 .

B.- Aplicación indebida de la teoría de los actos propios al deducir que, como ESSENTIUM no se opuso ni contestó a un correo en el que por SEGUROS UNIVERSITAS se recogían los acuerdos que, a su criterio, se habían adoptado el día 7 de febrero de 2014 y en el que se estableció un calendario de pagos de las primas atrasadas, había que considerar que eran ciertos los hechos recogidos en el citado correo electrónico. Es una interpretación forzada de la teoría de los actos propios que no se debe aceptar y contradice la doctrina jurisprudencial sobre la materia, pues no existe ninguna actuación concluyente e indubitada de SEGUROS UNIVERSITAS en la que se acepte el citado calendario de pagos.

Es cierto que la actora pretendió que se firmara un nuevo acuerdo en febrero de 2014 y que se estableciera un calendario de pago para las primas atrasadas, pero ESSENTIUM no lo aceptó, por lo que debe mantenerse vigente el acuerdo de 5 de junio de 2013; implemente se admitió que la promotora haría un esfuerzo para realizar un pago parcial de 500.000 USD a cuenta del pago de la prima correspondiente a la fianza de anticipo nº 49-001-2005057 correspondiente al segundo anticipo de la obra de construcción de las 3.264 unidades habitacionales.

C.- Aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 217.7 de la LEC , que establece que para la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba'el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Indebidamente se ha hecho recaer sobre la sociedad demandada las consecuencias de que no se haya demostrado que el Gobierno de Venezuela no llegara a abonarle la parte correspondiente en dólares, en concreto 68.967.193,78 $, del segundo anticipo concedido sobre la obra de las 6.880 viviendas.

No puede aplicarse tal precepto cuando se ha denegado la práctica de una prueba adecuada que hubiera podido acreditar lo que viene manteniendo la entidad demandada desde el inicio, es decir que no se le hizo entrega de la parte que había que abonar en dólares del segundo anticipo concedido sobre la obra de las 6.880 unidades habitacionales; en concreto se solicitó la declaración testifical por escrito del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Habitat de Venezuela para que respondiese si el citado anticipo de 68.967.194 USD había sido pagado a ESSENTIUM y para que, en caso afirmativo, aportase a esta litis el justificante de pago, habiéndose denegado indebidamente la misma.

D.- Aplicación indebida, nuevamente, de la teoría de los actos propios. Del contenido de diversas comunicaciones, en concreto de los correos electrónicos de fecha 15 y 29 de mayo de 2013, se afirma que ESSENTIUM había admitido que las primas de renovación de las fianzas de anticipo no se reducirían a pesar de haberse amortizado parcialmente los anticipos mediante las deducciones aplicadas por el gobierno de Venezuela a los pagos que se le iban efectuando al pagar las certificaciones de obra que se iban emitiendo (evaluaciones).

No se puede aceptar que tales comunicaciones hayan podido modificar el contenido de los contratos suscritos. En el contrato de fianza de anticipo nº 49-001- 2001802( primer anticipo de la obra de 3.264 unidades habitacionales) que consta como documento nº 4 de la demanda consta que las partes pactaron que 'el monto de la prima se reducirá progresivamente en la misma medida que fuera amortizado el anticipo'. Cuando llegó la primera renovación la actora giró una prima de 1.115.476,31 USD para la fianza de anticipo cuando debería haber sido de 1.020.434.26 USD, ya que se ha demostrado que se habían amortizado 6.336.070,19 USD del primer anticipo recibido del gobierno venezolano para la realización de la obra en Santa Teresa de Tuy. En definitiva la parte apelante considera que debería reducirse la deuda, que se sigue manteniendo que todavía no es exigible, en la suma de 95.042,05 dólares.

E.- Error en la valoración de la prueba respecto al incumplimiento por parte de SEGUROS UNIVERSITAS de la obligación de mantener vigentes las fianzas por el tiempo pactado en los contratos y no realizar actos que obstaculicen el cobro de los anticipos ni que pongan en duda la solvencia de las fianzas.

Afirma la sentencia que no consta que la sociedad demandante haya cancelado las fianzas ni que se haya verificado la sustitución del seguro concertado con la actora por otro de distinta aseguradora, con devolución por parte del Gobierno de Venezuela de las garantías ofrecidas por SEGUROS UNIVERSITAS.

No podemos estar de acuerdo con tal afirmación ya que hemos afirmado, sin que lo hayamos podido probar al denegarse la propuesta a tal efecto, que SEGUROS UNIVERSITAS se dirigió al Gobierno de Venezuela para informar que las fianzas habían quedado sin efecto alguno y, en cualquier caso, ha quedado demostrado que SEGUROS UNIVERSITAS se negó a entregar un certificado de vigencia de las pólizas para su entrega al Gobierno de Venezuela y que, por ello, ESSENTIUM GRUPO sustituyó las fianzas en relación con el contrato de obra correspondiente a la ejecución de 3264 unidades habitacionales en Santa Teresa del Tuy por otras concedidas por la aseguradora LA INTERNACIONAL, por lo que, a partir de tal momento, deben quedar sin efecto los seguros o fianzas emitidos lo que debe provocar que las primas sean minoradas por cuanto la demandada pactó las fianzas hasta la finalización de las obras y la actora ha incumplido su prestación, lo que ha provocado que el Gobierno venezolano nos exija la sustitución de las garantías. Por tanto, cuando las primas lleguen a ser exigibles y para su cálculo porcentual, deberá tenerse en cuenta el porcentaje de obra ejecutada y solo respecto a dicho porcentaje calcular las primas que corresponderá pagar.

F.- Con posterioridad de la fecha de la sentencia se le han notificado dos resoluciones del Ministerio del Poder Popular para Habitat y Vivienda de Venezuela que acuerdan resolver los dos contratos de ejecución suscritos.

Si se leen las dos resoluciones, que son de fecha 7 de julio de 2016, se comprobará que el propio Ministerio venezolano reconoce que la compañía aseguradora UNIVERSITAS, parte demandante, se había dirigido al mismo para informarle que las fianzas ya no están vigentes. Este dato demuestra que no sólo SEGUROS UNIVERSITAS incumplió su obligación de no realizar ningún acto que obstaculice el cobro de los anticipos ni que ponga en duda la solvencia de dichas fianzas, sino además que el representante de la actora faltó a la verdad cuando afirmó en el interrogatorio que no se había dirigido al Gobierno de Venezuela, ni directa ni indirectamente, en relación a nada relacionado con las fianzas.

En función del contenido del recurso presentado por la parte demandada, debemos determinar si es exigible el importe de las primas o se ha acreditado que las partes pactaron que se supeditaba su pago a la entrega total por parte del gobierno del Venezuela del segundo anticipo pactado sobre la obra que tenía por objeto la construcción de 6.880 unidades habitacionales, en segundo lugar si está acreditado su entrega o no, en tercer lugar si la cantidad adeudada es correcta o, en función del avance en la realización de la obra y la amortización de los anticipos que dio el gobierno venezolano o los incumplimientos que se imputan a la entidad demandante, la misma debe reducirse y finalmente decidir el importe de intereses que pueden cargarse a la condenada al pago.

TERCERO.-Para resolver sobre la exigibilidad de las primas debemos atender en primer lugar a los pactos y a los acuerdos mantenidos entre las partes.

Es indudable que existieron distintas reuniones entre las partes para liquidar las primas que debían abonarse por los distintos seguros contratados, en concreto ambas partes reconocen que hubo dos reuniones esenciales los días 5 de junio de 2013 y 7 de febrero de 2014 en los que se llegaron a determinados acuerdos. Ahora bien, como no se recogieron por escrito no tenemos conocimiento preciso de su alcance y significado ya que las partes discrepan absolutamente sobre el contenido de los acuerdos, pudiendo exclusivamente deducir el mismo del texto de los correos posteriores que se cruzaron entre las partes en los que se alude o hace referencia a los citados acuerdos, aunque que si los mismos no son contundentes ni son suficientes deberemos acudir a las normas que regulan el contrato de seguro, en este caso el seguro de caución, en el que deberemos incluir las fianzas otorgadas por la entidad aseguradora a favor del Gobierno de Venezuela. Analizaremos en primer lugar los acuerdos adoptados.

A.- Ambas partes se muestran conformes en que el día 5 de junio de 2013 mantuvieron una reunión un representante de cada una de las partes en litigio para tratar sobre la exigibilidad y pago de las primas de los contratos de fianza, en el que se acordaron los siguientes puntos: a)Una entidad bancaria designada por ESSENTIUM deberá emitir un compromiso de pago inmediato e irrevocable de la suma de 13.109.845 USD, con el que se garantizaba el cobro las sumas adeudadas, b) La entidad ESSENTIUM GRUPO debía realizar un pago de 200.000 euros a cuenta de las cantidades adeudadas, c) Seguros Universitas se obligaba a emitir una fianza para garantizar un nuevo anticipo especial de debía percibir ESSENTIUM GRUPO S.L. del Gobierno de Venezuela para la realización de la obra de Santa Teresa de Tuy y d) se debía suscribir una addenda a fin de disminuir el importe de la suma afianzada por la fianza de anticipo nº NUM000 , primer anticipo recibido para la obra de Santa Teresa de Tuy, que pasaría de 143.019.526,50 a 111.237.409,33 USD.

La esencial diferencia sobre el contenido de estos acuerdos es que la demandante mantiene que el compromiso de pago inmediato e irrevocable que debía emitir la entidad bancaria era incondicional, mientras que la demandada alega que el mismo se supeditaba al cobro total del segundo anticipo concedido sobre la obra de 8.860 viviendas, en concreto al pago de la suma de los 68. 967.193, 78 dólares USA.

Veamos los correos electrónicos que se cruzaron las partes y los actos posteriores de las mismas, por si con ellos podemos encontrar una solución.

El día 11 de junio de 2013 don Santiago de ESSENTIUM envió un correo electrónico a la actora en el que dice 'adjunto cuadro corregido según tus comentarios, solo comentarte que al final el segundo anticipo ha quedado en 111M como te pongo en el cuadro, así que el importe que me da es 3M USD en vez de 3,8M.

Por lo tanto emitiremos una carta de compromiso de 13.109.845 USD y nos quedara pendiente negociar la ampliación del nuevo contrato de cuidad bicentenario (obra de 3.264 unidades habitacionales en Santa Teresa de Tuy) que estimamos en 2M más en primas aproximadamente'( ver documento nº 37 de la demanda, folio 334). De este correo deduce la actora que ESSENTIUM aceptó tanto la existencia de la deuda por todas las primas como la obligación de emitir una carta bancaria de compromiso irrevocable e incondicional para el pago de todas ellas.

Ahora bien, tras analizar la carta irrevocable de pago a la que se hace referencia en la anterior comunicación, que fue emitida por el Banco de Santander (ver doc.38 de la demanda), vemos que se supeditó el pago de las primas a la efectiva recepción de la suma de 68.967.193,78 U$, por lo que la duda sobre el contenido del acuerdo aún subsiste.

En esta situación SEGUROS UNIVERSITAS suscribió con fecha 2 de agosto de 2013 el nuevo contrato de fianza para garantizar el segundo anticipo de más de 55 millones de dólares sobre la obra que estaba llevando a cabo en Santa Teresa del Tuy y la addenda en la que se rebajaba la cantidad que se garantizaba con la fianza del primer anticipo recibido del gobierno venezolana para la construcción de 2.468 unidades habitacionales en dicha localidad( documento 30 de la demanda), lo que nos crea ciertas dudas pues no es lógico pensar que la demandante fuese cumpliendo, sin incidencias, los restantes pactos, sin hacer alusión alguna al incumplimiento del primero pacto que era el esencial para los intereses de la sociedad aseguradora.

Ahora bien, tampoco podemos aceptar que se aceptase dilatar el pago de todas las primas al cobro total del segundo anticipo de la obra de 6.880 viviendas, pues no hay ningún correo o comunicación remitido por la empresa aseguradora que nos permita aceptarlo, por el contrario en reiteradas ocasiones se ha reclamado el pago de las primas considerando que son exigibles y, en todo caso, cualquiera que fuera el contenido del acuerdo posteriormente se ha ido renovando con otros diferentes por lo que no puede mantenerse que el pago de todas las primas, salvo la de la fianza del segundo anticipo para la construcción de viviendas en Santa Teresa de Tuy, se supeditasen al cobro de la parte en dólares del segundo anticipo pactado sobre la otra obra acometida por ESSENTIUM, es decir la de 6.880 unidades habitacionales.

B.- Acuerdo de 7 de febrero de 2014. En este acuerdo mantiene la parte actora que se aprobó un calendario de pagos mensuales que iría desde el día 24 de febrero de 2014 hasta el día 24 de mayo de 2015 con los que abonaría la cantidad de 9.556.872,05 euros, aplazándose el resto de la cantidad debida hasta cobrar la demandada el segundo anticipo concedido sobre la obra de 6.880 unidades habitacionales, en concreto la parte pactada en dólares.

Por su parte el demandado indica que simplemente se acordó, rechazando la propuesta de pago aplazado presentada por la actora, que se esforzaría para intentar realizar un pago parcial de 500.000 USD a cuenta del pago de la prima correspondiente, en aras de ayudar a sus reaseguradoras y con el compromiso firme de SEGUROS UNIVERSITAS C.A. de no notificar al Gobierno de Venezuela las insolvencia de las fianzas por ella suscritas. En definitiva seguía manteniéndose en vigor el acuerdo de 5 de junio de 2013 y, por tanto, que los pagos de las primas se supeditaban al cobro íntegro del segundo anticipo pactado con el gobierno venezolano sobre la obra en la que debían construirse 68 unidades habitacionales.

El día 19 de agosto de 2014 don Santiago remitió un correo electrónico en el que manifestó que 'tengo el agrado de dirigirme a usted para comunicarle que según nuestras previsiones de tesorería, tenemos previsto cancelar parcialmente la deuda contraída con su empresa independientemente de los pagos que realice nuestro cliente para la primera quincena de octubre de 2014. Este hecho no afectaría a las primas sobre anticipos no recibidos'( documento 47 de la demanda), aunque posteriormente en otras comunicaciones de días inmediatamente posteriores vuelve a hacer referencia a que se encontraba a la espera de recibir pagos de las autoridades venezolanas( ver documentos 50, 52 y 55), de donde deduce la demandada que se dejó claro que los pagos prometidos estaban supeditados a recibir las cantidades que el gobierno venezolano debía entregar por los anticipados acordados. En definitiva, aunque existan interpretaciones contrarias entre las partes, de la claridad del documento nº 47 consideramos que ha quedado acreditado que la sociedad demanda, hoy apelante, admitía que las primas de las fianzas eran exigibles salvo aquellas que garantizasen la devolución de los anticipos para las que deberíamos esperar a la efectiva entrega del dinero.

En cualquier caso si nos quedara alguna duda entendemos que, sin necesidad de atender al contenido del artículo 1128 del C.C . como ha hecho la sentencia apelada, la solución la debemos encontrar en las características del contrato de seguro, pudiendo afirmar que el pago de las primas debía hacerse efectivo desde el mismo momento en que se estuviese cubriendo el riesgo que se asegura, por lo que desde el mismo momento en que se iban renovando las fianzas eran exigibles las primas correspondientes a las mismas.

Solamente deberemos hacer una excepción con las primas referidas a las fianzas de anticipo, pues en su regulación, de acuerdo con el principio antes aplicado, se indica que las fianzas empezarán a regir a partir de la fecha en que el afianzado reciba el anticipo y permanecerá en vigor hasta que se haya efectuado el total reintegro del mismo (ver folios 149 a 153, 256 a 259, 350 a 353). Obviamente en este caso no puede exigirse el pago de la prima si no se ha recibido el anticipo, pues hasta ese momento no existe riesgo a garantizar, recordando que el contrato de seguro es 'nulo si en el momento de su conclusión no existía el riesgo' ( artículo 4º de la LCS ).

CUARTO.-No puede decirse que se haya denegado indebidamente la prueba con la que la entidad demandada pretendía acreditar que no se había recibido el importe en dólares correspondiente al segundo anticipo concedido sobre la obra de las 6.880 viviendas, es decir la declaración testifical por escrito del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Habitat de Venezuela para que respondiese si el citado anticipo de 68.967.194 USD había sido pagado a ESSENTIUM y para que, en caso afirmativo, aportase a esta litis el justificante de pago, sino que la magistrada de instancia, como posteriormente hicimos nosotros al resolver la petición de prueba en esta apelación, valoró la excesiva tardanza en la tramitación de tal prueba, para la que había que remitir una comisión rogatoria a un país en grave conflicto como Venezuela, cuando había tenido en su mano la posibilidad de haber acreditado este hecho por medios muchos más fáciles, como solicitar de las autoridades venezolanas un certificado de los anticipos cobrados con relación a la obra de las 6.880 viviendas.

Ahora bien, tampoco podemos imputar la carga de la prueba de este hecho a la sociedad demandada, hoy apelante, pues si las fianzas de anticipo empezaban a regir a partir de la fecha en que el afianzado recibía el anticipo, es evidente que debía ser el demandante, como hecho sobre el que sustenta su reclamación (ver artículo 217.2 de la LEC ) ya que exige el pago de las primas, quien acreditase la entrega del anticipo, prueba que también estaba en sus manos en cuanto también podría haber interesado del gobierno venezolano la correspondiente certificación.

Ahora bien de la documentación que obra en los autos, especialmente de la resolución de fecha 7 de julio de 2016 en la que el gobierno venezolano resuelve la relación jurídica con ESSENTIUM respecto de la obra de las 6.880 unidades habitacionales ( ver folios 837 a 842) se desprende que ESSENTIUM solamente ha percibido una parte del segundo anticipo, en concreto la parte correspondiente a bolívares venezolanos. En concreto en la parte inferior de la página segunda de tal resolución existe un cuadro en el que se recoge la cantidad concedida por los dos anticipos de dinero concedidos para esta obra, en concreto 499.996.263,86 en bolívares( que es la suma de los 233.693.905,93 bolívares del primer anticipo y los 266.302.357,94 del segundo ) y 157.639.300,07 en dólares ( suma de los 88.672.106,29 $ del primer anticipo y los 68.967.193,78 $ del segundo), pero ello no significa que se entregaran efectivamente todas las cantidades, pues luego se indican la cantidades amortizadas de los dos anticipos y las que quedaban pendientes de amortizar, con lo que se puede apreciar que solamente se entregó totalmente la parte correspondiente a bolívares venezolanos, quedando por entregar los dólares del segundo anticipo, pues sumando la cantidad amortizada y la pendiente de amortizar en dólares nos ofrece un resultado que coincide exactamente con los dólares correspondientes al primer anticipo que si se entregaron.

Por tanto, en función de lo expuesto anteriormente, no es exigible el importe total de la prima reclamada por la fianza constituida por el segundo anticipo respecto a la obra de las 6.880 unidades habitacionales, como posteriormente pasaremos a analizar.

QUINTO.-Importe de las primas impagadas y cuyo pago se exige en esta demanda.

En principio ambas partes se muestran de acuerdo con el importe de las primas que no se han satisfecho ( ver demanda ( folio 57) y contestación ( folio 510)), aunque la aseguradora solicita una reducción de las mismas por dos motivos, en primer lugar al haberse visto obligada a contratar otra compañía aseguradora para garantizar la obra que se estaba realizando en Santa Teresa de Tuy por el incumplimiento de UNIVERSITAS de las obligaciones asumidas y en segundo lugar que las primas de anticipo se deberían reducir en función de la disminución del riesgo, una vez que se iba amortizando el anticipo concedido por el gobierno venezolano.

Analizaremos independientemente ambos supuestos.

1.- Reducción de las primas referentes a las fianzas otorgadas para la obra de Santa Teresa del Tuy por contratación de una nueva compañía aseguradora. Si han existido problemas respecto a los afianzamientos exigidos por el gobierno los mismos son imputables exclusivamente a la demandada que incumplió su obligación de pago de las primas, sin que podemos apreciar los incumplimientos que se imputan a la demandante, es decir no respetar la obligación de mantener vigentes las fianzas por el tiempo pactado en los contratos ni el deber de no realizar ningún acto que obstaculice el cobro de los anticipos ni que ponga en duda la solvencia de las fianzas, pues evidentemente tales obligaciones, de haberse acordado lo que no se ha acreditado debidamente, se supeditaban necesariamente a que ESSENTIUM cumpliese con las obligaciones asumidas , sin que pudiera exigirse a la aseguradora, que por su parte estaba obligada a responder ante las reaseguradoras, que siguiese manteniendo las coberturas a pesar de no recibir el pago de las primas y que mintiese a las autoridades venezolanas si las mismas se interesasen por el estado de los pagos de los contratos de fianza suscritos y su vigencia, pues sería un pacto nulo al ir contra la buena fe y el orden público ( artículo 1255 del Código Civil ).

Tampoco es cierto que se haya acreditado debidamente que ESSENTIUM se hubiese visto obligada a contratar a otra compañía de seguros en la obra de Santa Teresa de Tuy, pues con el pago de la primas a UNIVERSITAS se hubiese restablecido la situación, salvo que pretendiese seguir con su conducta incumplidora con la nueva compañía. Desde luego estos hechos no pueden tener incidencia alguna en el importe de la deuda que es exigida, pues tal actuación solo sería imputable a la constructora que se había negado indebidamente a abonar las primas.

Al margen de ello debemos decir que no existe constancia de que finalmente se hubiese llegado a término el cambio de compañías aseguradoras y que se devolvieran las suscritas con UNIVERSITAS; el documento 25 de la contestación a la demanda, escrito de fecha 9 de julio de 2015 remitido por la viceministra de gestión, supervisión y seguimiento de obras del gobierno venezolano, se desprende que debían remitirse los nuevos seguros a las autoridades venezolanas para su examen, momento en que serían devueltas las anteriores, devolución de la que no existe constancia ni acreditación alguna, por lo que no podemos aceptar que se hubiese producido tal cambio.

2.- Reducción de las primas de las fianzas de anticipo. Dado que para las fianzas otorgadas por los segundos anticipos concedidos para cada una de las obras, para la segunda renovación de la obra de 3.264 unidades habitacionales y para la primera renovación de la obra de 6.880 viviendas se pactó una prima única, con lo que se aceptó que la amortización que se fuera haciendo del precio anticipado no influiría en el precio de la prima, solamente nos debemos centrar en el importe de la prima por la primera renovación de la fianza de anticipo de la obra a realizar en Santa Teresa del Tuy que es de fecha de 28 de julio de 2012. En concreto la apelante mantiene que la prima de la fianza que se giró por un importe de 1.115.476,31 USD, se corresponde con el importe anticipo total de 74.365.014 $, y que debía haberse girado por 1.020.434,26 USD ya que se habían amortizado 6.336,070,19 USD del total recibido.

Como indicó la sentencia apelada la parte demandada ha ido reconociendo que la deuda derivada de tal renovación ascendía a la suma de 1.115.476,26 USD, en concreto( ver documento nº 33 de la demanda ) el día 15 de mayo de 2013 tuvo lugar una reunión entre la representante de ESSENTIUM y los de la correduría de seguros HOWDEN en la que se había decidido introducir en el sistema de pagos el recibo pendiente por la renovación de las fianzas de la obra de Santa Teresa de Tuy por un importe idéntico al de la contratación, de 1.611.242 USD( 12299376 euros) lo que implicaba admitir que la prima del anticipo no se había reducido, siendo ello aceptado asimismo por ESSENTIUM un correo de fecha 29 de mayo de 2013 remitido por doña Inmaculada (ver documento 13 de la contestación), sin que en ningún momento, a lo largo de las numerosas comunicaciones que se cruzaron las partes, se hiciese ninguna observación sobre el importe la misma.

Además no podemos olvidar que no se ha acreditado por la parte apelante que en el momento de la renovación del seguro, 28 de julio de 2012, ya se hubiesen amortizado las referidas cantidades y que la reducción de la garantía de la fianza debería ir ligada al contrato suscrito por la constructora con el Ministerio de Vivienda venezolano y en el mismo ( ver documento nº1 de la contestación a la demanda, clausula once, folio 516) se indicó que 'el monto de la fianza se reducirá progresivamente en la media en que el contratista amortice el 45,5 % y una vez amortizado toda la fianza se liberará'. Por tanto, como no se habían llegado a amortizar las cantidades suficientes para poder exigir la reducción de la prima, no podemos aceptar esta reducción.

Al margen de lo expuesto, volvemos a repetir que en la contestación a la demanda la sociedad hoy apelante aceptó que las cantidades que debían satisfacerse por las primas de los seguros eran idénticas que las que se están reclamando por la demandante (ver fundamento de derecho IV, folio 510).

Obviamente en función de lo que hemos indicado en los anteriores razonamientos, si debe reducirse la prima referente a la segunda anticipo concedido respecto a la obra mayor, 6880 unidades habitacionales. Por tanto si, tal como hemos indicado anteriormente, solo se anticiparon 266.302.357,94 bolívares venezolanos, equivalentes a 42.270.215,54 dólares USA, deberá fijarse la misma en la cantidad de 1.141,295,81 dólares, que se corresponde con el 2,7% de la cantidad que fue efectivamente entregada a la demandada en concepto del segundo anticipo de la obra de las 8.660 viviendas.

En consecuencia deberá reducirse la condena en la suma de 1.862.114,19 dólares, quedando la misma en 11.989.464,52 $ US.

SEXTO.- Para fijar el tipo de interés, si deberíamos determinar la legislación aplicable acudiendo a las normas de conflicto de derecho internacional privado, por lo que en función del párrafo primero del artículo 10.5 del Código Civil que dispone que 'se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato', debe ser la ley venezolana la que regule la materia.

Ahora bien el mismo debe ser probado en cuanto a su contenido y vigencia ( artículo 281 de la LEC ), lo que no ha hecho debidamente la parte apelante, pues se citan unos preceptos del código civil venezolano( artículos 1277 y 1746 ) a la hora de determinar el tipo de interés que no podemos considerar aplicables, pues el artículo 3 del Decreto que aprueba las normas que Regulan la relación contractual en la actividad aseguradora indica que 'los contratos a los que se refieren estas normas, cualquiera sea su modalidad, se considerarán mercantiles cuando sean suscritos entre comerciantes. Si el tomador, asegurado, contratante, beneficiario y usuario o afiliado no es comerciante sólo tendrá carácter mercantil para la otra parte' y el artículo 108 del vigente código de comercio venezolano indica que 'las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan en pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual'.

En definitiva, dada la dificultad de determinar el interés corriente en el mercado, en función del artículo 33 de la ley 29/2015 de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil, aplicaremos el interés legal vigente en España, tal como ha hecho la sentencia que ha sido apelada.

SEPTIMO.- A efectos de la aplicación del artículo 576 de la LEC , intereses de la mora procesal, consideramos que debemos mantener la fecha de la sentencia de instancia como el momento de su aplicación, pues, aunque se ha reducido la condena en esta resolución en una cantidad nada despreciable, no podemos olvidar que ha sido la injustificada negativa de la demandada al pago de las primas que le correspondían por los seguros(fianzas) contratados lo que ha llevado a las partes a interponer esta demanda y que solamente se han solicitado el pago de intereses legales desde el mes de noviembre de 2014 cuando la fecha en que debían haberse hecho efectivas las primas del seguro eran muy anteriores.

OCTAVO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que seguiremos para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la sociedad limitada ESSENTIUM GRUPO, S.L., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Juan José Martínez Cervera, contra la sentencia dictada el día 23 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles en los autos de juicio ordinario registrados con el número 1224/2015, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, reducimos la condena impuesta a la citada sociedad a la suma de 11.989.464,52 de dólares USA, que devengará los intereses fijados en la sentencia de primera instancia.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0892-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 09 de octubre de 2017.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.