Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 715/2015 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1003/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 715/2015.
SENTENCIA Nº 271/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 1003 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos,
seguidos a instancia de Don Jose Pablo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
Don Rafael Rosa Cañadas y defendido por el Letrado Don José Luis Alonso Carrión, frente a Doña Nieves ,
representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Nevado Beato y defendida por
la Letrada Doña María Aranzazu Recondo, que formuló demanda reconvencional; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuesto por la
demandada reconviniente, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 12 de junio de 2015 , en el Juicio de Divorcio N.º 1003/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por DON Jose Pablo contra DOÑA Nieves y desestimando la demanda presentada por doña Nieves contra DON Jose Pablo , debo declarar y declaro: 1.- El divorcio de los cónyuges litigantes.

2.- Dejar sin efecto las medidas de contenido personal relativas a los hijos Clemente y Benita adoptadas en sentencia de separación de fecha 18 de noviembre de 1999, por el Juzgado Mixto nº 6 de Torremolinos .

3.- Dejar sin efecto la medida de pensión alimenticia respecto de la hija mayor Benita .

4.- Dejar sin efecto la medida de pensión alimenticia respecto del hijo Porfirio .

5.- No ha lugar a la fijación de suma alguna en concepto de pensión compensatoria.

6.- Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada reconviniente, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia, por la que se estima la demanda principal y se desestima la demanda reconvencional, impugnando, de una parte, el pronunciamiento que acuerda que no procede establecer pensión compensatoria a cargo del actor y a favor de la demandada, que se interesaba en cuantía de 150 euros mensuales, y de otra, el pronunciamiento que acuerda dejar sin efecto al pensión de alimentos al hijo ya mayor de edad que convive con la madre. Se alega en el recurso de forma escueta la infracción del art. 100 CC , y que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, al haber quedado acreditado que el hijo no trabaja y vive con la madre, que tiene 20 años, y que han quedado acreditados los ingresos del padre, a diferencia de la apelante, interesando se establezca a su favor una pensión de alimentos de 250 euros para el hijo.



SEGUNDO.- Aunque la concisión del motivo único de recurso hace cuestionarnos si se recurre el pronunciamiento que deniega la pensión compensatoria, cabe planteárnoslo al alegarse la infracción del art.

100 CC , relativo a la modificación de la pensión compensatoria ya acordada. La sentencia apelada funda dicha desestimación en el hecho de que la pareja se separó legalmente en el año 1999, que en dicha fecha, nada se solicitó por la actora sobre la fijación de pensión compensatoria alguna, siendo así que, incluso, se acordaba en sentencia su contribución, en la suma de 15.000 pesetas, a la pensión alimenticia de los hijos, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria trata de compensar o indemnizar el desequilibrio económico que supone la ruptura del matrimonio para uno de los miembros de la pareja, es tal el momento al que ha de atenderse para su apreciación o procedencia, sin que se estime en la instancia que quepa apreciarlo así en el supuesto de autos, en el que los cónyuges llevan vidas separadas al menos desde el año 1999, y sin que la actual situación de la solicitante pueda ser equiparada a alguno de los supuestos previstos para la fijación de la pensión compensatoria.

Este pronunciamiento ha de ser mantenido incólume en esta aplazada. Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012 , que el desequilibrio que constituye presupuesto para el reconocimiento de la pensión ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, 'que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.' Como reitera la STS 17 de mayo de 2013 , la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC ( SSTS 25 de noviembre 2011 y 4 de diciembre 2012 ). La sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2005 resuelve un supuesto muy similar al enjuiciado, ya que en la misma se resolvía sobre una demanda de modificación de medidas en la que se interesaba una pensión compensatoria que no había sido concedida en la Sentencia de Divorcio que se pretendía modificar, y al respecto se argumentaba: '(...) la pretensión económica compensatoria que ahora insta la esposa, es absolutamente improcedente, habida cuenta de que en el procedimiento de Divorcio la esposa no instó acción tendente a la concesión de la cuestionada pensión compensatoria , presentándose en el actual momento como extemporánea dicha solicitud, dado que conceptuada como un derecho subjetivo entregado al arbitrio de la parte, que pudo hacer valer por su propia y exclusiva iniciativa en el procedimiento de Divorcio, momento acreditado en el que produjo la ruptura de la convivencia matrimonial, no puede hacerlo ahora, cuando han transcurrido aproximadamente tres años desde que se inició el procedimiento de Divorcio, siendo inatendibles, por tanto, la serie de circunstancias invocadas con posterioridad, dado que el cónyuge, una vez producida la separación o la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, no tiene derecho a beneficiarse de lo que ha sido una circunstancia sobrevenida a la relación convivencial extinta, dándose una vida con plena independencia económica de las que fueron esposos al menos desde el año 2002, lo cual ha de llevarnos necesariamente al dictado de una sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmándose, consecuentemente, la sentencia apelada en todos sus extremos.' Asimismo, más recientemente, el Tribunal Supremo ha declarado que ha de atenderse al momento de la ruptura para apreciar el desequilibrio, declarando en la Sentencia de 30 de septiembre de 2014 : «es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio» En el presente caso, dados los motivos para la fijación de la pensión compensatoria en la demanda reconvencional interpuesta por la hoy apelante referidos a la situación económica actual de la misma, y tenido en cuenta que la separación se produjo en 1999, y que no se fijó en la sentencia pensión compensatoria, no podemos sino confirmar el pronunciamiento que acuerda que no procede la misma, sin que se acierte a comprender en qué medida se ha infringido el art. 100 CC .



TERCERO.- Resta por analizar la procedencia de extinguir la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Porfirio , que en la demanda reconvencional se interesaba se aumentara a 250 euros que convive con la madre. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En la sentencia apelada se desestima dicha pretensión argumentando que el hijo Porfirio , de 19 años de edad 'para 20' en el momento de la vista, manifestó que vivía con su madre desde hacía 10 meses y que con anterioridad y desde que cumplió los 16 años, había vivido con su padre; aun cuando manifestó que había trabajado en una empresa de gráficas y que estaba incorporado al mercado laboral, añadió a continuación que había tenido un accidente de tráfico y que no trabajaba, pero que esperaba poder hacerlo, para, a preguntas de la letrada contraria, manifestar que ni trabajaba ni estudiaba, y que había trabajado de forma esporádica, sin que pudiera constar nada en su hoja de vida laboral. Se añade en la resolución recurrida que no obra en autos la vida laboral del Porfirio , que no consta tampoco que perciba prestación por desempleo ni tan siquiera, que conste inscrito como demandante de empleo, manifestando tan sólo que su padre 'le compraba comida cuando lo necesitaba'. Junto a ello, consta en autos la declaración de renta del padre, y la situación económica de la madre, pero sin estimar acreditado si la incorporación del hijo al mercado laboral ha sido esporádica o no, ni se ha acreditado si el hijo continúa con su formación profesional o académica, al no constar que realice cursos o que esté realizando una búsqueda activa de empleo. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios.

La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 5º prevé como causa, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a pagar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. Y estimamos que éste es precisamente el caso enjuiciado. Debemos tener en cuenta que el hijo que tiene una mayor facilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ), no ha acreditado que pese a ser mayor de edad se haya procurado una formación, que haya realizado cursos para su incorporación en mejores condiciones a la vida laboral ni que se encuentre activamente buscando empleo, sin que baste la mera convivencia con la madre.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Nieves , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos de fecha 12 de junio de2015 , en los autos de Juicio de Divorcio número 1003/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-