Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 486/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00271/2017

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36057 42 1 2015 0015411

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000486 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FILIACION 0000871 /2015

Recurrente: Simón

Procurador: MANUEL JUAN LAMOSO REY

Abogado: DOLORES OTERO RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Brigida

Procurador: , ISABEL FERNANDEZ NIETO

Abogado: , ANXA CORBACHO FONTANO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 271/17

En Vigo, a dos de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de FILIACION número 871/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 10 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 486/2016, en los que aparece como parteapelante: el demandante DON Simón , representado por el Procurador don Manuel Lamoso Rey, con la dirección de la Letrada doña Dolores Otero Rodríguez; y, como parteapelada: DOÑA Brigida , representada por la Procuradora doña Isabel Fernández Nieto, con la dirección de la Letrada doña Anxa Corbacho Fontano. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'APRECIANDO CADUCIDAD DE LA ACCION, no ha lugar a los pedimentos de la demanda.

Se impone el pago de las costas al demandante D. Simón , por mala fe.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Simón , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación procesal de la Sra. Brigida y presentando escrito el Ministerio Fiscal solicitando la desestimación del mismo.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que se acordó no admitir la prueba propuesta por la parte apelante, señalándose el día 4 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que constituyen el substrato fáctico de este proceso son los siguientes:

1º. El demandante, don Simón , y la de demandada, doña Brigida , iniciaron una relación sentimental en 2006 que desembocó en el matrimonio contraído por ambos el 3 de febrero de 2007. A la sazón, la demandada tenía ya un hijo - Romualdo - de anterior relación, nacido ya el NUM001 de 2005, situación conocida por el demandante, no obstante lo cual, después de haber contraído matrimonio, lo reconoció con fecha de 4 de junio de 2007.

2º. Del matrimonio entre los litigantes nació un hijo, Gines , el NUM000 de 2007, es decir, a los cuatro meses de haberse celebrado el matrimonio de los padres.

3º. Don Simón y doña Brigida se divorcian en virtud de sentencia de 18 de marzo de 2008 .

4º. El 6 de noviembre de 2015, el Sr. Simón formula demanda impugnando la paternidad de ambos hijos. Respecto del segundo hijo dice que 'siempre sospechó que el hijo menor fuera hijo suyo', sospechas que, según declara, tienen su origen en manifestaciones de amigas de su esposa.

La sentencia de instancia desestima la demanda por caducidad de la acción.

SEGUNDO.- Respecto del hijo mayor, Romualdo , dice el actor que lo reconoció porque su mujer le insistió para que tuviera los mismos apellidos que su hermano. Lo cierto es que tal reconocimiento, sin error ni coacción alguna, se llevó a cabo por el actor con pleno conocimiento de que no era hijo propio, pues ya había nacido cuando se inició la relación sentimental de los litigantes. Habiéndose producido el reconocimiento el 4 de junio de 2007 y ejercitada la acción en noviembre de 2015, es evidente que ha transcurrido plazo superior al año que establece para la caducidad el art.136 del CC .

En cuanto al segundo hijo, nacido después de contraído el matrimonio también hemos de tener por caducada la acción. Las razones dadas para poner en cuestión su paternidad y fundar una acción de impugnación son insostenibles. Dice tener dudas sobre su paternidad por manifestaciones de amigas de su mujer acerca de su fidelidad. Sobre esto, no ha habido atisbo probatorio alguno en el proceso, ni siquiera a nivel indiciario. No han sido traídas al proceso esas hipotéticas amigas de su mujer para ser oídas como testigos y confirmar lo que el demandante dice.

Pero es que, además, concurren otros datos y hechos que comprometen la seriedad de las afirmaciones del actor sobre sus dudas y suspicacias acerca de su paternidad. En efecto:

a) A nadie de su entorno participa de sus dudas o sospechas.

b) No tuvo inconveniente, pese a esas dudas, en firmar el convenio regulador obligándose al pago de una pensión de alimentos a favor de ambos hijos (300 euros mensuales).

c) Solo saca a relucir esas sospechas y decide formular la acción de impugnación años después y con ocasión de ser demandado para el pago de la pensión de alimentos de los hijos.

d) Si, en verdad, tenía serias sospechas, tiempo tuvo de haber intentado prueba alguna que disipase aquellas dudas. En su lugar, permaneció inactivo hasta la reclamación de alimentos.

El demandante, tratando de evitar las consecuencias y efectos de la caducidad, solicitó en el proceso prueba médica sobre su paternidad, pues solo de ese modo puede tener seguridad sobre ella, de manera que el plazo de caducidad se computaría desde esa certeza. El argumento es insostenible al apoyarse en unas tan evanescentes razones como las sospechas que el Sr. Simón construye acerca de las que no aporta dato alguno que les dé un mínimo de fiabilidad. Tenemos por carente de fiabilidad la artificiosa alegación de sospechas.

La petición sería razonable si el marido tuviese fundados motivos para la sospecha. Pero en el supuesto que enjuiciamos, las sospechas carecen de fundamento pues, repetimos, no ha sido capaz el demandante de aportar dato o prueba alguna que avalasen algún nivel de sospecha verosímil. Por esa vía, cualquier idea imaginativa carente de verosimilitud puede merecer la calificación de sospecha para, con base en ella, pedir a los tribunales pruebas sobre paternidad.

TERCERO.- Aunque anterior a la reforma legal del art.136 del CC por Ley 26/2015, de 28 de julio, citamos la STS de 2 de diciembre de 2013 por cuanto que en ella se sigue la doctrina del TC que motivó la citada reforma; dice aquella sentencia:

Acción de impugnación de filiación matrimonial, artículo 136 del Código Civil . Momento de inicio del plazo para el ejercicio de la acción (Dies ad quod). Doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO.- 1. Al amparo del artículo 477.3 de la LEC el recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo , en el que se invoca interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por infracción del artículo 136 CC en relación con la STS de 3 de octubre de 2008 , al entender que el inicio del cómputo de la caducidad debería de realizarse desde que el progenitor tuvo el conocimiento cierto, y no meras dudas, de su falta de paternidad biológica, y que alcanzó tras someterse él y la menor a las pruebas biológicas de paternidad con resultado negativo.

En el presente caso, el motivo debe ser desestimado.

2. Para la fundamentación de la cuestión planteada debe tenerse en cuenta, necesariamente, el contexto valorativo que ha establecido el Tribunal Constitucional en las SSTC 138/2005, de 26 de mayo y 156/2005, de 9 de junio . En este sentido, en dichas sentencias se da paso a una visión nueva del principio de investigación de la paternidad como instrumento al servicio ya no sólo del interés del hijo, sino también del propio progenitor, desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona, y se acoge, como criterio general, que eldies ad quodvenga determinado por la inscripción registral, señalándose, no obstante, que la absoluta caducidad de la acción determinada por la rigidez de este criterio puede dejar sin tutela el interés de la impugnación en aquellos casos en que el marido descubra la irrealidad de su paternidad extemporáneamente y no quepa apreciar ni conducta negligente ni reconocimiento implícito previo, de forma que se vulneraría el derecho del marido a la tutela judicial efectiva puesto en relación con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad en los términos ya señalados.

Con relación a esta doctrina constitucional la jurisprudencia de esta Sala, particularmente con referencia a la STC 138/2005 , ya se ha pronunciado en su reciente Sentencia de 20 de febrero de 2012 (núm. 73/2012 ), en los siguientes términos: 'Con posterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional, esta Sala ha centrado el problema en la determinación deldies a quopara el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación matrimonial, porque el ejercicio de dicha acción sigue estando sometido a un plazo de caducidad, aunque lo que ha cambiado, al ser declarado inconstitucional, es el día de inicio del plazo, que ahora se coloca en la existencia de un principio de prueba, conocido por la parte impugnante, porque de otra forma, la presunción de paternidad, inicialmenteiuris tantum,pasaría a convertirse eniuris et de iure,lo que no parece haber querido la ley'. Sentencia que además, y en contra de lo alegado por el recurrente, señala que este es el criterio seguido por las anteriores sentencias de la Sala, entre otras, la de 3 de octubre de 2008 (núm. 915, 2008).

3. Profundizando en esta dirección debe resaltarse que admitido, en el contexto señalado, el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad por el marido, no obstante, su ejercicio no puede configurarse, a su vez, como una proyección de un derecho subjetivo en sentido estricto . Ello se comprende, en sede de filiación, tal y como contempla la reforma de 1981, y declara la doctrina del Tribunal Constitucional, en la configuración de un plazo de caducidad de la acción concorde con la concurrencia de distintos valores constitucionales que deben ponderarse necesariamente, particularmente de la defensa de la seguridad jurídica representada en la estabilidad del estado civil de hijo y de la certeza que el matrimonio dota a la filiación. De esta forma, ni la posibilidad de la investigación de la paternidad mediante su impugnación puede dejarse a la libre discrecionalidad del marido, ni tampoco el principio de prueba, como indicios serios y razonables al respecto, puede reconducirse a la prueba de la paternidad misma, esto es, al conocimiento alcanzado por el marido basado exclusivamente en el principio de verdad biológica.

Por tanto, fuera del implícito reconocimiento previo, la exigencia de una conducta activa y diligente en el marco de cognoscibilidad del marido constituye un presupuesto ineludible en la determinación deldies ad quoddel plazo de caducidad que debe proyectarse en el principio de prueba como presupuesto, a su vez, del ejercicio de la acción. Consideración que, por otra parte, no resulta extraña en otras figuras afines, como la prescripción extintiva, ( artículos 1964 y 1969 del Código Civil ) ; en donde la formulación normativa dispensada: 'desde que pudieron ejercitarse' presenta una clara conexión con este marco de cognoscibilidad informado desde el principio de buena fe, de suerte que el cómputo para su ejercicio no deba ser otro que el momento en que el titular afectado tuvo conocimiento de la lesión o debió tenerlo por exigencia de una diligencia básica o por hechos claros o serios al respecto, STS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728, 2012).'

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Simón debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Filiación número 871/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.