Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 480/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00271/2017
N30090
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
MMA
N.I.G. 47186 42 1 2016 0005169
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000319 /2016
Recurrente: Gregorio , Catalina
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO, JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: CARLOS MARTIN SORIA, CARLOS MARTIN SORIA
Recurrido: BANKIA S.A.
Procurador: ELENA MARIA MEDINA CUADROS
Abogado: ANTONIO SANCHEZ RAMON
S E N T E N C I A num. 271/2017
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a trece de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000319 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2016,
en los que aparece como parte apelante, Gregorio , Catalina , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistidos por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, y
como parte apelada, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELENA MARIA
MEDINA CUADROS, asistidos por el Abogado D. ANTONIO SANCHEZ RAMON, sobre nulidad suscripción
acciones, siendo el Magistrado/a constituido como órgano unipersonal el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE
PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2016, en el procedimiento JUICIO VERBAL Nº 319/16 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO : 'Estimando la excepción de prescripción invocada por la parte demandada, desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Ramos Polo en nombre y representación de D. Gregorio y Dña.

Catalina frente a BANKIA S.A., representada por la procuradora Sra. Medina Cuadros, absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra formulados, con imposición de costas a la parte demandante.' Que ha sido recurrido por la parte demandante Gregorio , Catalina , oponiéndose la parte contraria .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Gregorio y Doña Catalina - Por los demandantes se interpone recurso de apelación en base a dos motivos esenciales: 1. En primer lugar, que la sentencia infringe el principio de incongruencia extra petita contemplado en el art. 218 LEC al estimar prescrita de oficio la acción subsidiariamente ejercitada de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de las obligaciones legales de información, diligencia y lealtad, y que se encuentra prevista en los arts. 78 y ss LMV, en relación con los arts. 1.101 y concordantes del CC .

Se aclara por la parte apelante que dicha acción es distinta de la existente en el art. 28 LMV, que fue frente a la que la entidad demandada esgrimió la prescripción.

En relación con la prescripción, los apelantes mantienen que en todo caso resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 1964 en relación con el art. 1969, ambos del CC , que establece un plazo de prescripción de las acciones personales de 15 años, por lo que la acción no habría prescrito, ni desde la compra de las acciones (noviembre de 2011), ni desde la fecha en la que el juzgador estima que pudo ejercitarse la acción (25.5.2012).

2. Por otra parte, se argumenta que la entidad demandada incumplió los deberes de información al cliente no profesional, así como los de diligencia y lealtad, respecto a la comercialización de los valores, lo que constituye el título de imputación de la responsabilidad por daños sufrido por los actores como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de la inversión realizada.

3. Cómo consecuencia directa de la estimación del recurso, se interesa la no imposición de las costas de esta segunda instancia, así como la expresa condena de la entidad demandada de las generadas en primera.

SEGU NDO . - Sobre las acciones ejercitadas por los actores: examen de la acción resarcitoria ejercitada de forma subsidiaria en el petitum c) de la demanda El recurso de apelación plantea un posible error del juzgador de instancia que estimó la prescripción de la acción ejercitada de forma subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.3 LMV, por considerar que los actores tuvieron conocimiento de la falta de veracidad de la información contenida en el folleto el 25.5.2012 (fecha en que se reformularon las cuentas), y ejercitaron la acción el 16.3.2016 (o, en el mejor de los casos, unos días antes en que se efectuó el requerimiento previo extrajudicial). En el recurso de apelación los actores aclaran que la acción verdaderamente ejercitada con carácter subsidiario, no fue la declarada prescrita por el juzgador ( art. 28 LMV), sino la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de las obligaciones legales recogidas en el art. 78 y ss de la LMV, tales como de información, diligencia y lealtad, en relación con los arts. 1.101 CC .

Pues bien, una lectura atenta del escrito rector permite advertir la palmaria confusión en que incurren los actores que reiteradamente confunden la adquisición de acciones de BANKIA a través de una oferta pública de suscripción de acciones, con lo que realmente efectuaron el día 9.11.2011: suscripción con BANKIA BOLSA, S.V. -en calidad de intermediario financiero- de una orden de compra de valores de la entidad AC. BANKIA, S.A. (doc. 2). La exposición fáctica de la demanda refiere en todo momento la adquisición por los demandantes de las acciones en la Oferta Pública de Suscripción, y de la manera en que se 'fiaron' de la información proporcionada por la demandada sobre su solvencia y situación financiera en el momento de su salida a Bolsa.

En concreto, en el hecho cuarto de la demanda se menciona expresamente el carácter irreal y ficticio de la información el Resumen Folleto OPS de Bankia lo que, a juicio de los actores, constituía un engaño suficiente para conseguir que compraran las acciones litigiosas.

Este error manifiesto y esencial se plasma igualmente en el apartado correspondiente a la legitimación pasiva (pag. 26), en el que literalmente señala que corresponde a BANKIA ' en su calidad de entidad ofertante ', así como en el apartado de los hechos correspondiente a las ' acciones ejercitadas ' (pag. 19), en relación con el suplico de la demanda. En concreto, este último no deja lugar a dudas sobre que lo que se ejercitaba era una acción de nulidad (principal), y de resolución (subsidiaria b) de la suscripción de acciones de Bankia.

Lógicamente, como acertadamente expone el juez sentenciador, esta última carece de legitimación pasiva por no ser parte en el contrato de adquisición de valores, pues únicamente es intermediario financiero, por lo que debe ser acogida la excepción procesal.

En cuanto al tercer petitum ejercido de forma subsidiaria, el mismo rezaba literalmente lo siguiente: ' c) subsidiariamente al pedimento b), que se declare la estimación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de la mala comercialización en la venta de las acciones por infracción grave del deber de información por dolo directo y dolo reticente en la cantidad de 3.564,66.-€ para los actores, y los intereses legales desde la fecha de suscripción de las acciones, y sin perjuicio de la cantidad final que resulte en la fecha de la sentencia de conformidad con el valor de las acciones a esa fecha para el cálculo del diferencial...' . Es cierto que si acudimos a los fundamentos de derecho no encontramos referencia alguna al art. 28 LMV, por más que la relación de hechos de la demanda, y la propia mención que realizan los actores en la pag. 20 sobre la vinculación de las dos acciones ejercitadas, inviten a pensar que la resolución contractual se refería a la OPS ( petitum b ), y los daños y perjuicios (petitum c) se referían ambas a la OPS de acciones de Bankia, lo que nos obligaría a pensar en que la acción efectivamente ejercitada por los actores era la acción de daños y perjuicios derivada del folleto del art. 28 LMV, la cual estaría prescrita por el transcurso de los tres años contados desde la fecha de la reformulación de las cuentas anuales de BANKIA.

Sin embargo, en el recurso de apelación se insiste en que la acción ejercitada no fue la del art. 28 LMV, por más que todo el discurso fáctico girara en torno a la falsa e incorrecta información dolosamente emitida por el emisor para la suscripción de las acciones, sino que la acción fue la indemnizatoria del art. 1.101 CC en relación con el art. 78 LMV, la cual no puede considerarse prescrita conforme a las normas generales aplicables a este tipo de acciones.

Pues bien, aun admitiendo que lo que se pretendiera resolver -y subsidiariamente indemnizar- por los actores en su demanda no fuera la propia adquisición de las acciones en el mercado secundario, sino el mismo contrato de orden de compra, no parece dudoso que ninguna infracción legal o contractual puede imputársele al intermediario que sea merecedora de la sanción resolutoria/indemnizatoria.

Sobre las obligaciones asumidas, y su relación con lo dispuesto en la LMV, parece oportuno recordar lo establecido por el TS en su sentencia de 20 de enero de 2014 que, si bien es cierto que se dictó en el ámbito de la nulidad de la contratación de acciones preferentes, nos permite concretar las cargas contractuales asumidas por la entidad de inversión. Así, la citada resolución decía que ' el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los la riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgosde los instrumentos financieros , teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento , de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas' .

Pues bien, nada se refiere en el escrito de demanda sobre los incumplimientos concretos de las obligaciones asumidas en lo relacionado con el contrato de orden de compra de valores (doc. 2). Así, en primer lugar, en relación con las obligaciones contractuales, el párrafo 2º de la orden de valores señala que ' los ordenantes declaran que han recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden, que la entidad NO les ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversión, es decir, que no han recibido recomendación personalizada alguna sobre el instrumento financiero al que se refiere la presente orden (...)' . No consta que la entidad desatendiera esta obligación, pues el fundamento de la acción no es la falta de entrega de la documentación o folleto informativo sobre los valores finalmente adquiridos, sino que el contenido de dicha información no se ajustaba a la verdadera situación financiera y contable de la entidad cuyas acciones se adquirían. Sin embargo, la irregularidad denunciada (por otra parte ya analizada estimada por esta Sección en numerosas resoluciones, así como por el Tribunal Supremo) no puede suponer la infracción de las obligaciones contempladas en el contr ato de orden de compra de valores , por más que exista una identidad en la persona jurídica que suscribe este contrato -intermediario financiero- y el emisor de los valores publicitados en el folleto.

Lo anterior no quiere decir que BANKIA no pueda haber incurrido en responsabilidad por las irregularidades e inexactitudes de la información facilitada a los inversores en el folleto (de hecho, ya hemos señalado que esta Sala ha condenado a la entidad en múltiples ocasiones por tal circunstancia), pero tales responsabilidades tipificadas en el art. 28 LMV (actualmente art. 38 TRLMV) no puede conducir a extender la responsabilidad por incumplimiento a otro tipo de contratos distintos, debiendo acudir al examen individualizado de las concretas obligaciones asumidas en cada contrato para dilucidar el grado de incumplimiento.

En este contexto, hemos de tener en cuenta que el instrumento adquirido por los actores tenía la consideración de producto no complejo (acciones cotizadas en un mercado regulado), por lo que la obligación de la demandada se ceñía a informar, en esencia, sobre que los principales riesgos vinculados a la inversión en las acciones, entre los que lógicamente se encuentra la incertidumbre sobre sus rendimientos. No consta acreditado que la entidad hubiera descuidado este deber, no comprendiendo en el ámbito obligacional de este contrato responder de la veracidad de los folletos, sino simplemente -en su caso- de la entrega, y de suministrar información sobre las características de este tipo de instrumentos financieros, esto es, que los valores que se pretendían adquirir no tienen una rentabilidad conocida, ni tan siquiera predecible, que el comportamiento de una acción en el pasado no garantiza su evolución futura, que la evolución de la acción no depende sólo de la propia compañía, sino de factores ajenos como la situación de la economía, la evolución de otros mercados, de los tipos de interés, de la inflación, etc..., o que no tienen plazo de vencimiento, por lo que la inversión sólo puede deshacerse mediante la venta de las acciones.

Es más, que las obligaciones de información no fueron vulneradas por la entidad se evidencia en la propia demanda al reconocer los actores que 'sabían lo que hacían cuando compraban acciones de una entidad que cotizaría en Bolsa. Conocían su 'exposición' a los vaivenes de la economía y del mercado (...)' (pag. 7), o cuando se dice que 'no había error sobre el objeto del contrato, ni un vicio en el consentimiento sobre el producto como tal...' (pág. 20) , lo que supone un reconocimiento explícito que, o bien habían sido informados suficientemente por el intermediario del grado de exposición al riesgo que suponía el instrumento financiero que pretendían adquirir, o bien ya lo conocían con anterioridad.

En definitiva, existe una falta de acreditación del elemento esencial sobre el que debería descansar la acción resolutoria/indemnizatoria del art. 1.101 CC del contrato de compra de valores (único que vincula a las partes litigantes), pues no ha sido probado que la entidad obviara informar a los adquirentes de las características, naturaleza y riesgos de este tipo de productos, que precisamente por tratarse de productos no complejos, son transparentes, líquidos y que pueden ser entendidos por los clientes minoristas. Por eso, atendiendo al contrato que vinculaba a ambas partes, era responsabilidad del cliente y estaba dentro de su ámbito de decisión, la selección de los valores concretos que debían ser objeto de adquisición, correspondiendo a la entidad la obligación de informar sobre los riegos innatos al tipo de producto financiero objeto de orden de compra, considerado en abstracto, y no tanto los riesgos asociados al concreto emisor o a la posible evolución negativa de las acciones en el mercado.



TERCERO.- Costas La desestimación del recurso de apelación debería conllevar la imposición de las costas en esta segunda instancia ex arts. 394.1 y 398 LEC , sin embargo, al ser desestimada la demanda por motivos distintos de los que provocaron la desestimación en primera instancia del petitum c) -prescripción de la acción-, se considera ajustado a derecho no imponer las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima &n bsp;el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gregorio y Doña Catalina , contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valladolid en los autos de juicio verbal de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se RATIFICA, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.