Sentencia CIVIL Nº 271/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 441/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
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FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1711442120158157007
Recurso de apelación 441/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPAD Civil 1)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 45/2016
Parte recurrente/Solicitante: Artemio
Procurador/a: Lluis Martinez Ferrer
Abogado/a: Albert Flores
Parte recurrida: Enma , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: JANINA JUANOLA COROMINA
Abogado/a: FRANCISCO JOSE SOLIS ESPINOSA
SENTENCIA Nº 271/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 25 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 29 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 45/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD Civil 1) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER, en nombre y representación de D. Artemio contra Sentencia de 20 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. JANINA JUANOLA COROMINA, en nombre y representación de Dª. Enma , y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: Primero.- Establecer la guarda y custodia de la menor Margarita en favor de la sra. Enma , siendo la potestad parental compartida entre ambos progenitores.

Segundo.- Fijar un régimen de visitas en favor del sr. Artemio consistente en 1) fines de semana alternos en favor del padre desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.30 horas, siendo la recogida en el centro escolar y la entrega de la menor en el domicilio materno; 2) Verano: la mitad de los periodos vacacionales por quincenas (meses de julio y agosto); Navidad: se dividirá en dos periodos (el primero desde el 23 de diciembre hasta el 31 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 20.00 horas hasta el 6 de enero a las 20.00 horas); Semana Santa: se dividirá en dos periodos (el primero desde el Viernes de Ramos a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 horas y el segundo desde el miércoles santo a las 20.00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20.00 horas).

Corresponderá al padre la elección de los periodos en los años pares y a la madre en los años impares.

Tercero.- Fijar en 125 euros mensuales la cantidad que deberá ser satisfecha por el sr. Artemio en concepto de pensión de alimentos en favor de la menor; dicha cantidad se abonará por meses anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se señale por la actora, que deberá incrementarse anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC.

Asimismo, cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios que precise la menor No procede pronunciamiento alguno sobre costas por la especialidad que reviste la materia.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda se solicita por el Sr. Luis , tras una extensa exposición fáctica y jurídica, la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Margarita , de 11 años de edad, habida con la demandada, - que ya fue acordada en Auto de medidas provisionales sin que se llegara a obtener la efectiva ejecución de la medida -, junto con las medidas correspondientes del plan de parentalidad que propone, siendo rechazada su petición razonadamente en la sentencia de primera instancia, en la cual se establece un régimen de guarda y custodia a favor de la madre Sra. Enma , con la patria potestad compartida; un régimen de visitas y una prestación de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija, de 125 € mensuales, siendo los gastos extraordinarios compartidos.

Muestra su disconformidad el padre accionante con lo resuelto en primera instancia e interpone recurso de apelación alegando como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, porque tras múltiples alegatos se viene a circunscribir la controversia, tal y como se hizo en la primera instancia, a la atribución de la guarda de la menor al padre, apoyando su pretensión en las múltiples deficiencias maternas, en la conducta indómita de la madre que no es propensa a plegarse fácilmente a las indicaciones de las instituciones y de sus órganos y a la eventual conveniencia de que quedase bajo la guarda del padre.

Muestran su disconformidad con lo pedido en el recurso la parte demandada y el Ministerio Fiscal, que defienden el ajuste de la sentencia al contenido de la norma y la correcta valoración de los hechos acreditados.



SEGUNDO .- Es consciente este tribunal que la conducta de la Sra. Enma es refractaria a la peticiones y llamamientos que no provienen del Juzgado, ni siquiera de los órganos administrativos o de los facultativos que atienden a su hija; e incluso aparentemente tampoco es receptiva al contenido de las resoluciones judiciales cuyo cumplimiento viene siendo soslayado de una u otra forma, hasta el punto de que se llegó a plantear un estudio del estado psíquico de la misma ante lo indómito de su proceder.

Todo ello se desprende de los dos únicos informes de especialistas que obran en autos, el de los SERVEIS SOCIALS DEL CONSELL COMARCAL DEL TARRAGONES, que obra a los folios 111 y siguientes de los autos; y el del SERVEI TÈCNIC DEL PUNT DE TROBADA DE TARRAGONA, que obra a los folios 264 y siguientes.

De ellos se desprenden evidentes reticencias de la Sra. Enma para ser entrevistada sin previo conocimiento del Juzgado y de los respectivos letrados en el procedimiento de guarda, evidenciando la preocupación que lo discutido en este procedimiento (la custodia de su hija menor), le genera.

Pese a las dificultades para ser examinadas, finalmente se pudo lograr por los servicios técnicos, y las exigencias de la Sra. Enma para aceptar las visitas, por su negativa a cumplir la normativa del servicio y la negativa de la menor a tener contacto con el padre, se decide cerrar el expediente en el Punt de Trobada, valorando que sería adecuado realizar una valoración más profunda, que desde entonces, el 17 de marzo de 2017, no se ha llevado a cabo.

Dentro de todas la incógnitas que el caso presenta, siendo un hecho que el estado de la Sra. Enma no ha resultado finalmente supervisado y no se sabe a qué responden sus reacciones adversas al control por terceros de la guarda de la menor, lo cierto es que no ha quedado objetivada una custodia de Margarita por parte de su madre, que resulte perjudicial para su desarrollo integral.

Cierto que presentó una demanda absolutamente insólita e infundada para obtener la tutela de la hija previa la declaración de su incapacidad, que fue rechazada y en la cual el Médico Forense negaba el menor indicio de que la menor estuviera aquejada de patología alguna que avalara una incapacitación.

Pero todo indica que dicha demanda mantenía relación con un supuesto testamento de la abuela de la menor, ya fallecida, en el que la hija Margarita habría sido beneficiada, tratando la madre de impedir que terceros pudieran interferir en los derechos de su hija al convertirse en tutora.

Fuera de esto no hay datos para afirmar que la hija no recibe el trato adecuado por parte de la madre y que constituya un mal ejemplo para la hija, pues siendo cierto que ha mantenido comportamientos anómalos en relación con el asunto de la custodia de la hija, queda constancia de la importancia que da a la cuestión, hasta el punto de convertirse en el centro de su existencia, ya que tanto sus posibilidades laborales, como el empleo de su tiempo y su interés se ven relegados por el tema de la custodia de la hija menor que le tiene tan preocupada.



TERCERO .- Si a ello añadimos que la exploración de la menor por parte del tribunal ha sido considerada de gran importancia para la decisión adoptada. Y esa exploración es coincidente con el resultado de la efectuada por los Serveis Técnics del Punt de Trobada, negándose de manera contundente y firme a ir a casa del padre en DIRECCION001 , de la cual no guarda recuerdos muy gratos.

Si el padre llevaba más de dos años sin ver a la hija.

Si la situación de la hija y de la madre mientras vivían en DIRECCION001 no aparece como cómoda y pacífica, pues según la declaración del hijo de la Sra. Enma , Anibal , mayor de edad, él vio muchos gritos y cosas que no le tocaban mientras vivió allí, e incluso refiere situaciones de abuso de un hermano del Sr.

Artemio para con la hija mayor de la Sra. Enma , cuando era menor de edad, que cuando menos permiten dudar de que la custodia del padre con vuelta de la menor al domicilio paterno en DIRECCION001 , sea lo más adecuado para ella.

El aspecto descuidado, con olor a alcohol y tabaco con que el padre Sr. Artemio , se presentó ante el Servei Tecnic del Punt de Trobada, tampoco dice mucho en pro de sus capacidades parentales, siendo el referente lúdico de la menor que a veces la cuidaba mientras la madre trabajaba, pero sin análisis de sus posibilidades de custodia y de hacerse cargo de la menor y de su crianza.

La apertura de un expediente de riesgo de la menor no consta que terminara de alguna forma, ni desde luego que se apreciara una situación de desamparo de Margarita .

Las declaraciones de los testigos en el acto del juicio, nada nuevo han aportado al caso, sobre todo la de la Sra. Rosario , hija de la Sra. Enma , la cual no tiene buena relación con su madre y disponía de poca información sobre su hermana Margarita .

Con todos estos datos, no hay motivo para que este tribunal revoque la sentencia de primera instancia para atribuir la guarda y custodia de la menor al padre, pues el análisis del acervo probatorio conduce a otorgar a la madre la custodia de la menor, manteniendo el 'estatu quo' que tenían, durante los más de dos años que llevan viviendo en DIRECCION002 , sin haber mantenido contacto con el padre, como solicitaba el Ministerio Fiscal y reitera en esta alzada, al no haberse revelado que ello haya sido perjudicial para la menor, pese a todas las reservas que el caso presenta.



CUARTO .- Teniendo en cuenta que el interés superior del menor es el principio inspirador de la decisión que aquí se adopte, conforme al art. 211-6 y 233-8.3 del CCCat ., no se puede decir que la atribución de la custodia al padre sea lo mejor para Margarita , pues ello implicaría arrancarla de su entorno, de su centro escolar, de su madre, que a pesar de sus defectos y fijaciones constituye el único referente parental de la menor, sin que exista prueba de que Margarita no reciba las atenciones y desvelos necesarios para su crianza y educación integral y que su ejercicio no se ajuste a las circunstancias de vinculación afectiva, aptitud y posibilidad para ello, actitud de cooperación, tiempo de atención recibido y dedicado por cada progenitor, la opinión expresada de la hija, la situación del domicilio de los progenitores... que contempla el art. 233-11 del CCCat , cuya ponderación en el caso examinado, conduce a idéntico resultado.

Y ello con independencia de lo decidido en el Auto de medidas provisionales y en el que resuelve la ejecución de aquel, pues el desarrollo del procedimiento dilatado en el tiempo ha puesto de relieve unas circunstancias que son las que se han valorado en la resolución definitiva y no en las anteriores de carácter provisorio y no vinculante para la decisión definitiva.

Por lo tanto, ha de mantenerse las medidas de primera instancia.

No obstante, siendo consciente este tribunal de que algunos aspectos de la progenitora designada guardadora en la sentencia, pudieran incidir de manera no beneficiosa en la eventual evolución de la custodia de la menor, de modo que pudiera no ser la que se espera o perder el significado favorable para la misma, quedando incertidumbres sobre el efecto final que la medida pueda producir en la menor, considera que, a fin de evitar un posible perjuicio personal de la menor Margarita , derivado de un giro o de una mala evolución en el desarrollo de la guarda por parte de la madre, se proceda a recabar, a los seis meses de vigencia de las medidas de guarda acordadas en la Sentencia de primera instancia, informe del EATAF que proceda, sobre la marcha de la custodia, los efectos que está produciendo en la menor, la conveniencia de su mantenimiento, las condiciones personales de los progenitores para seguir asumiéndola o en caso de eventual cambio... y todas aquellas otras circunstancias que se consideren oportunas para determinar lo que pueda resultar más beneficioso para la menor, remitiéndose el informe al Juzgado para que a instancia de las partes, del Ministerio Fiscal, o del propio Juzgador, se pueda obrar en consecuencia, medida que añade la Sala con apoyo en el art. 236-3 del CCCat , para velar por el estado de la hija en potestad, al entenderse procedente la supervisión de la custodia.

Las restantes medidas de pensión de alimentos y gastos extraordinarios se mantienen en sus términos, al ser las adecuadas a la guarda atribuida.



QUINTO .- la desestimación del recurso conllevaría la condena al pago de las costas de esta instancia, ex art. 398.1 y 394 LEC . Pero las circunstancias que concurren y que han dado lugar a la incorporación de la medida de supervisión de la guarda a los seis meses de la sentencia de primera instancia, revelan la existencia de dudas fácticas y jurídicas que justifican la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER, en nombre y representación de D. Artemio contra Sentencia de 20 de marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictado en los autos de procedimiento de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 45/2016, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución.

Y se añade al Fallo la siguiente medida: CUARTA .- Se procederá a recabar, a los seis meses de vigencia de las medidas de guarda acordadas en la Sentencia de primera instancia, informe del EATAF que corresponda, sobre la marcha de la custodia, los efectos que está produciendo en la menor, la conveniencia de su mantenimiento, las condiciones personales de los progenitores para seguir asumiéndola o en caso de eventual cambio... y todas aquellas otras circunstancias que se consideren oportunas para determinar lo que pueda resultar más beneficioso para la menor, remitiéndose el informe al Juzgado de origen para que a instancia de las partes, del Ministerio Fiscal, o del propio Juzgador, se pueda obrar en consecuencia.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.