Sentencia CIVIL Nº 271/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1058/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001058/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.271/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Itma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000627/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Sabina
representado por el/la Procurador/a D/Dª. Mª TATIANA DESCALS VIDAL y defendido por el/la Letrado/a D/
Dª. JOSE APOLONIO JIMENEZ SOLANO y de otra como demandado, D/Dª. Anibal , representado por
el/la Procuradora D/Dª. MARIA JOSE DIEGO VICEDO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA CRUZ
BENAVENTE ESTRADA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 30-3-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Sabina , contra don Anibal , declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes y demás efectos legales inherentes a dicha declaración y las siguientes medidas definitivas: - Guarda y custodia de la hija común, Gema, será compartida por ambos progenitores igualmente la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

Corresponde el siguiente régimen de guarda compartida: De lunes a lunes, a la menor el progenitor que la tenga en su custodia la reintegrara al colegio a primera hora y la recogerá el otro a la salida del centro escolar por la mañana realizando el cambio de custodia, fuera del horario escolar se reintegrara por el progenitor custodio o familiar designado en el domicilio del otro a las 10 AM de los lunes, realizando el cambio de custodia. Si es posible durante la semana de custodia la menor tendrá toda la comunicación, visitas con el otro progenitor, si es posible, si llegan a un entendimiento, en su defecto el régimen de custodia compartida de la semana y comunicación telefónica con el otro progenitor, la menor tendrá durante el régimen de compañía materna y paterna la de los allegados afines a la línea que corresponda. Respecto de las vacaciones todas ellas por mitad, navidad, fallas, semana santa, verano, de acuerdo entre ellos, en su defecto regirá la guarda compartida semanal .

- El Sr. Anibal abonara 250 euros a favor de la menor, dentro de los 5 primeros días del mes, actualizable con el IPC en la cuenta designada por ambos progenitores y titulares de la misma ambos, los gastos extraordinarios por mitad.

- Le corresponde el uso de la vivienda familiar a doña Sabina por un periodo de 7 años. Los gastos de la misma seguirán el régimen expuesto en el punto que hace referencia a la misma.

- Corresponde pensión en favor de la Sra. Sabina de 300 euros hasta marzo de 2018 ( inclusive) a cargo del Sr. Anibal dentro de los cinco días primeros de cada mes.

-No procede abonar 68. 759, 30 euros en favor de la Sra. Sabina a cargo del Sr. Anibal .

Todo ello sin que proceda la condena en costas .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7-2-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, dispuso la custodia compartida sobre la hija común, la obligación del esposo de abonar pensión de alimentos para la dicha hija de 250 € mensuales a cargo del esposo, pensión compensatoria de 300 € mensuales hasta marzo de 2018, atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa por un periodo de siete año y rechazó la pretensión que había formulado la esposa de que se dispusiera un compensación por trabajo para el hogar.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandante, con la pretensión de que no se disponga limitación temporal para la atribución del uso de la vivienda familiar, se fije la cuantía de la pensión compensatoria en 700 € mensuales, con carácter vitalicio según había solicitado en su demanda y se le reconozca la compensación solicitada al amparo del art. 1438 del Código Civil .

La sentencia es impugnada por la representación del esposo con la pretensión de que de que no se atribuya a la esposa el uso del domicilio familiar, se disponga un régimen de custodia monoparental paterno con un régimen ordinario de visitas para la progenitora y demás medidas que había solicitado en su contestación a la demanda (pensión de alimentos a cargo de la esposa de 150 € mensuales, atribución del uso del domicilio familiar al esposo).



SEGUNDO . Por lo que se refiere al régimen de custodia mas adecuado para la hija común, ha de partirse de la doctrina jurisprudencial contenida, por ejemplo en STS de 15 de octubre de 2014 , en la que se dice 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2024- debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Señalando que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 )'.

Para resolver el recurso de apelación han de tomarse en consideración varias circunstancias, entre ellas que la hija tiene once años (nació el NUM000 .2006), lleva en régimen de custodia compartida (semanas alternas con cada progenitor) mas de tres años, según resultó de su exploración, y se siente a gusto con dicho sistema, y no hizo referencia alguna a situaciones que indiquen inestabilidad en la progenitora y en el informe pericial judicial (Sra Gabriela ) se hizo constar que la hija es estable emocionalmente y se considera adaptada socialmente y tranquila. El perito señaló también que la menor mantiene un buen vínculo con ambos progenitores y que le gusta repartir su tiempo entre ellos. También indicó que la menor está adaptada a todos los niveles (personal, escolar, social) y únicamente refiere un alto nivel de insatisfacción con el ambiente familiar, que relacionó con las desavenencias constantes que hay entre los progenitores que, considera la Sala, deberían hacer hacer un esfuerzo para superar sus diferencias por el bien de su hija.

Todo lo anterior viene a indicar que el régimen de custodia compartida que se viene aplicando resulta conveniente para la menor y también que la menor está bien adaptada al mismo. Tambien puede hacerse notar que de la exploración de la menor resulta una mayor disponibilidad de la progenitora para estar con ella, dado que el padre por las tardes, despues de recoger a la hija del colegio, se va a trabajar a la fábrica, según declaró la menor, por lo que no se aprecia disponibilidad en el progenitor para afrontar una custodia monoparental con la debida dedicación personal a la hija. Por todo ello, las recomendación que hizo la perito judicial de disponer un régimen de custodia paterna no parece sólidamente fundado ni se estima conveniente para la hija, cuyos deseos deben respetarse salvo que se acredite que la decisión judicial sea contraria a sus intereses, y deben mantenerse la custodia compartida que se estima el régimen mas conveniente para la menor, pues la progenitora esta capacitada para atender a su hija y no se acredita que presente problemas de salud mental o de dependencia a sustancias, lo que constituye una mera alegación del esposo, que parece empeñado en denostar la imagen de la progenitora sin sustento probatorio alguno, tomando en consideración los informes médicos aportados. A estos efectos la Sala asume las consideraciones que se hicieron al respecto en la sentencia recurrida, en la que se estimó que resultaría perjudicial para la mejor el cambio a un sistema de custodia paterna, de conformidad con lo que había sido interesado por el Ministerio Fiscal que en esta alzada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO .- En lo referente a la atribución del uso de la vivienda familiar (común) a la esposa, a pesar de disponerse un régimen de custodia compartida, es un pronunciamiento que aparece sólidamente fundamentado en la sentencia recurrida, atendido lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , puesto que el interés de la esposa está mas necesitado de protección, dada la gran diferencia que se aprecia en la posición económica de los litigantes, siendo muy precaria la de la esposa mientras que el esposo tiene a su disposición otra vivienda y ademas se protege el interés de la menor dado que la esposa carece de otra vivienda. Procede también mantener el pronunciamiento relativo al tiempo de duración de la atribución que se hizo corresponder aproximadamente con el que resta a la hija por alcanzar la mayoría de edad.



CUARTO .- En cuanto a la pensión compensatoria, el demandado se mostró conforme con la cuantía y periodo reconocidos y la apelante mantuvo las pretensiones que formuló en su demanda. Dicha pensión se regula en el artículo 97 del Código Civil que establece 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'. Como se dice en la STS de 28 de abril de 2005 'Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

En el presente caso no es discutida la procedencia de la pensión sino su cuantía y el tiempo durante el que debe ser percibida por la esposa. La esposa tiene en la actualidad 49 años y el matrimonio se celebró el 10 de mayo de 2002. Aun cuando se incorporó al mundo laboral en el año 1987 y desempeñó varias ocupaciones, con otros periodos en desempleo, lo cierto es que trabajó muy poco después de contraer matrimonio, unicamente (un mes en el año 2002, con alta posterior en el régimen agrario entre julio de 2004 y abril de 2005), habiendo permanecido ajena al mundo laboral y dedicada al cuidado del hogar y la hija desde entonces, careciendo también de formación profesional, estando en una edad que no favorece la incorporación al mundo laboral y residiendo en un lugar (Enguera) que ofrece escasas posibilidades de obtener un empleo a una persona con el mencionado perfil.

Por otra parte, la esposa carece de trabajo en la actualidad y de ingresos de clase alguna, Tampoco tiene bienes y no dispone de apoyo familiar en el lugar donde vive, dado que su familia vive en otra localidad, a diferencia del esposo, que dispone de ingresos estables como administrador de una mercantil de tipo familiar (trabajador autonomo) que se cifran en 1.475 € netos mensuales mas pagas extras y también dispone de las rentas que le proporciona la titularidad de un capital (1.500.000 €) que obtuvo al ganar un premio en un sorteo de la ONCE, que le genera una renta anual de 24.000 € que ha de añadirse a los ingresos por su actividad empresarial.

Atendidos los datos indicados se estima que la cantidad fijada en la sentencia es adecuada, pero no el tiempo durante el que ha de percibirse la pensión por haberse supuesto supuesto se superará el desequilibrio en las posiciones de los esposos derivado del divorcio, por lo que se estima que la prestación deberá ser abonada durante un periodo de cinco años en la cuantía fijada.



CUARTO .- En lo referente a la compensación económica que se reclama con apoyo en lo dispuesto en el art. 1438 CC , consta que los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 10 de mayo de 2002, y que en fecha 25 de abril de 2005 firmaron capitulaciones matrimoniales en las que pactaron el régimen de separación de bienes, habiéndose dedicado la esposa desde entonces unicamente al cuidado del hogar y la hija común, sin haber tenido participación alguna en las ganancias que el esposo percibía por rendimiento de sus bienes o por la actividad empresarial que ha venido realizando.

Concurren, por ello, a juicio de la Sala, los requisitos necesarios para que se disponga la compensación económica que prevé el mencionado precepto, cuyo tenor es el siguiente: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para al casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

Como hemos dicho en anteriores ocasiones, por ejemplo en sentencia de 20 de octubre de 2010 dictada en rollo 520/2010 20 de octubre de 2010 '

CUARTO.- En cuanto a la compensación establecida en el art. 1438 del C.Civil , debe partirse de que esta previsión legislativa tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación'.

En la sentencia recurrida se consideró que no procedía la compensación al faltar el requisitos de que se hubiese aplicado el régimen de separación de bienes, puesto que el régimen había sido el de la sociedad de gananciales. Esta apreciación solo es correcta para el periodo de tres años aproximadamente que transcurrió entre la celebración del matrimonio y el otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales en fecha 25 de abril de 2005 que dispuso la modificación del régimen económico del matrimonio y la aplicación del régimen de separación de bienes en lo sucesivo, documento cuya copia fue acompañada a la demanda y consta en autos.

Por otra parte, es doctrina jurisprudencial que recoge entre otras la STS de 14 de julio de 2011 , que 'Para que uno de loa cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación de contribuir con trabajo doméstico.' Y, respecto de la cuantía de la compensación del art. 1438 CC en esta misma STS de 14 de julio de 2011 se estimó adecuado el criterio que se había seguido en la sentencia de instancia 'en funcion del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar'. Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el Juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta Sentencia.

La demandante fijó la cuantía con aplicación del mencionado criterio con aplicación del salario mínimo interprofesional que corresondería a una empleada de hogar solicitando la cuantía de 68.759,30 €, estimando la Sala que puede aplicarse dicho modo de cálculo si bien estima debe rebajarse a 60.000 € tomando en consideración la percepción de pensión compensatoria.



QUINTO.- En materia de costas, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sabina y desestimar la impugnación formulada por la representación de D. Anibal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 30 de marzo de 20l7 en juicio de divorcio nº 627/214 y disponer: -Primero.- El periodo durante el que deberá abonarse la pensión compensatoria será de cinco años.

-Segundo. D. Anibal abonará a Dª Sabina la cantidad de 60.000 € en compensación por la contribución que ésta hizo a las cargas mediante el trabajo para la casa.

-Tercero.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

-Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.