Sentencia CIVIL Nº 271/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 305/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000305/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 271
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Magistrados/as
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a trece de junio de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de , seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes;
de una como demandado - apelante/s DIRECCION000 NUM000 CP, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE
RUBEN COTINO PASTOR y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA ORTI NAVARRO, y de otra
como demandante - apelado/s Tomás y Leonor , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. AIDA EUGENIA LOPEZ
CAMACHO y representado por el/la Procurador/a D/Dª SERGIO ORTIZ SEGARRA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, con fecha 12 de enero de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Daniel y D. Leonor , representados por el Procurador D. Sergio Ortiz Segarra, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 .º NUM000 DE VALENCIA, representada por la Procuradora D. Silvia Ortí Navarro, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del acuerdo adoptado en Junta de propietarios celebrada en fecha 24/11/15, dentro del punto 4 del Orden del Día 'Asuntos varios de mantenimiento' y referido a 'permitir al propietario de la puerta NUM001 que proceda a la colocación de un tejadillo', en la terraza del patio de luces recayente a su vivienda, debiendo suprimirse el mismo, con condena a la Comunidad de Propietariosa estar y pasar por tal declaración, y al pago de las costas procesales causadas en este juicio;y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 11 de junio de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso se formula por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 N.º NUM000 DE VALENCIA frente la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por D. Carlos Daniel y D. Leonor ,tendente a la declaración de nulidad del acuerdo adoptado enla Junta General Ordinaria celebrada el día 24 de noviembre de 2015, (doc. n.º 5) por el que se acordabapor unanimidad, permitir al propietario de la puerta NUM001 la colocación de un tejadillopara evitar la caída de objetos por motivos de seguridad, al haber caido una pata metálica de una mesa en la terraza de tal puerta NUM001 , poniendo en peligro la integridad física de los ocupantes de la vivienda; y ello por ser contrarioa la ley por infracción de las normas de citación y convocatoria, por no haber sido convocados a dicha la Junta ni haber recibidosuActa; por no estar contemplado el acuerdo en el orden del día; y por falta de unanimidad, por haber sido adoptado sin el consentimiento delos actores.

Se basa el recurso, en petición de que se decrete la nulidad de los pronunciamientos de la sentencia impugnados por incongruencia y entrando en el fondo se desestime la demanda sin decretar la nulidad del citado acuerdo por no estar incluído en el Orden del día, en que ésta :1)Incurre en infracciones procesales por incongruencia omisiva con vulneración de los arts.218 de la LEC y 24 de la CE con indefensión al no resolver cuestiones planteadas en la contestación a la demanda relativas a la caducidad de la acción en relación con el art.17.8 de la LPH y ,a la teoría de los actos propios en lo que afecta, a la preexistencia del tejadillo debatido que sólo fue modificado y a otros similares que hace que no sea exigible la unanimidad para su instalación, a las razones de urgencia que hubieron para esa modificación que hacen irrelevante su expresión en el Orden del dia de la Junta impugnada de 24-11-2015 y a que no lo fue la de 23-11-2016 que ratificó sus acuerdos; 2)Incurre en infracción de normas sustantivas en concreto del art.10.1.b ) y 3.b ) y 17.8 de la LPH al no requerir la citada instalación unanimidad para la validez del acuerdo impugnado sino sólo la aprobación de las 3/5 partes del total de los propietarios y al haber dejado transcurrir los actores 30 días desde la notificación del acta sin mostrar su disconformidad lo que implica su consentimiento tácito al mismo y por tanto su validez; 3)Incurre en una indebida valoración de las pruebas en lo que se refiere, a la desestimación de la caducidad, a la omisión en el al Orden del día de la instalación del tejadillo pues ésta queda justificada por las razones de urgencia por las que se adoptó el acuerdo de 24-11-2015 y, a la no impugnación del 23-11-2016 que lo ratificó con el sólo voto en contra de los actores.

La demandante se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios, por la novedad de algunos de ellos y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO. - Esta Sala, da por reproducidos los fundamentos jurídicos de la citada sentencia, en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación con revisión de las actuaciones, de las pruebas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso, sobre la base de las que fijan el ámbito de la presente.

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Es reiterada la jurisprudencia, en coherencia con el inicio de la litispendencia que suponen la demanda y la contestación a ella y lo inalterable de sus hechos según los arts.410 a 412 de la LEC , según la cual :'...

en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....' (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)Primer motivo de recurso es que la sentencia incurre en infracciones procesales por incongruencia omisiva con vulneración de los arts.218 de la LEC y 24 de la CE con indefensión al no resolver cuestiones planteadas en la contestación a la demanda.

-Como normas y doctrina citamos : El Artículo 459 de la LEC , que sobre la apelación por infracción de normas o garantías procesales:dice: ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Respecto de la incongruencia como motivo de orden procesal, reiterada Jurisprudencia( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ),viene a establecer que las Sentencias incurren en aquélla, por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio'iura novit curia',sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Al igual nuestra jurisprudencia señala ( STS de 14-2-00 ) que no es necesaria la ordenación sistemática de los hechos si éstos resultan con claridad de la sentencia impugnada, aún explicitados en los fundamentos de Derecho. La motivación de la sentencia no puede confundirse, además, con la ubicación, dentro de la sentencia, de los hechos probados o inferidos como probados, sino con la explicación razonable de las decisiones que se adoptan tanto respecto de la valoración de la prueba como de las normas que se aplican, sin que sea precisa una exhaustividad en la consideración de todo el material instructorio, cuando de las propias premisas que orientan el fallo la dicha tarea resulta inútil, por inconducente, con el caso debatido.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

El Artículo 216 de la LEC señala al respecto "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales', y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hara con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

-Revisadas las actuaciones y la sentencia apelada bajo este prisma el motivo de recurso se ha de desestimar ya que, la misma resuelve ateniéndose al suplico de la demanda que es lo que vincula a estos efectos siendo que, además, en el caso no hay reconvención, que la propia apelante en aquel alega que no resuelve cuestiones que ni siquiera ella planteó como debatidas según la instructa que aportó en la audiencia previa, y que dicha sentencia sí resolvió todas las fijadas como tales en este acto y en la contestación a tal demanda al desestimar la excepción de caducidad declarando nulo el acuerdo de 24-11-2015 por no incluir en el Orden del día el relativo a la aprobación de la instalación del tejadillo en la pta NUM001 siendo que era exigible la unanimidad y que no era de mero mantenimiento.

Lasdemás alegaciones de este motivo relativas a la preexistencia del tejadillo debatido que sólo fue modificado y a otros similares en el edificio que hace que no sea exigible la unanimidad para su instalación, son novedosas de esta alzada y por ello rechazables de plano según el principio citado 'pendente apellatione nihil innovertur'y, las relativas a la falta de impugnación del acuerdo de 23-11-2016 que ratificó el de 24-11-2015 no deben ser objeto de resolución expresa porque siendo la demanda 14-11-2016 el primero es posterior a ella que es donde, como se ha dicho, se fijan los hechos de modo intalterable por lo que en la instancia de modo adecuado no se permitieron alegaciones sobre el primero.

Por último, abundando en la desestimación de este motivo todos sus fundamentos expuestos y los que aluden a la doctrina de los actos propios, se refieren en realidad a la valoración de las pruebas que luego revisaremos por ser otro motivo de apelación y no a este vicio procesal en el que, en defintiva no incurre la sentencia ni en sí, ni menos con la indefensión que alega a la demanda y que es lo constitucionalmente relevante.

2)Siguientes motivos de recurso, los que analizaremos de modo conjunto por afectar todos ellos a normas sustantivas y estar interrelacionados, es que la sentencia incurre en infracción de normas sustantivas en concreto del art.10.1.b ) y 3.b ) y 17.8 de la LPH al no requerir la instalación del tejadillo unanimidad para la validez del acuerdo impugnado sino sólo la aprobación de las 3/5 partes del total de los propietarios y al haber dejado transcurrir los actores 30 días desde la notificación del acta sin mostrar su disconformidad lo que implica su consentimiento tácito al mismo y por tanto su validez, e incurre en una indebida valoración de las pruebas en lo que se refiere a la desestimación de la caducidad del acción, a la omisión en el Orden del día de tal instalación por quedar justificada por las razones de urgencia por las que se adoptó el acuerdo de 24-11-2015 y a que ello no fue convalidado por la no impugnación del posterior de 23-11-2016 que lo ratificó -Como normas y doctrina aplicables citamos : Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Cabe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el 'factum' de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Sobre la prueba documental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice': 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica '. Su art. 334, dispone 'Si la parte a quién perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas'.

Ya por lo que se refiere a a LPH en lo que afecta a la litis ,su artículo Artículo 10 dice '1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación...3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso...b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio...'.

El Artículo 16 de la LPH señala '1. La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.Si a la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a 'quórum'.La Junta se reunirá en segunda convocatoria en el lugar, día y hora indicados en la primera citación, pudiendo celebrarse el mismo día si hubiese transcurrido media hora desde la anterior. En su defecto, será nuevamente convocada, conforme a los requisitos establecidos en este artículo, dentro de los ocho días naturales siguientes a la Junta no celebrada, cursándose en este caso las citaciones con una antelación mínima de tres días.3. La citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan'.

Su Artículo 17 .6 sobre las reglas a la que han de adaptarse los acuerdos de las Juntas de Propietarios dice que 'los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación ', y su apartado 8 dice 'Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción '.

Sobre tal art 17.6 y la unanimidad que refiere la doctrina general señala ,( STS de 28 de abril de 1986 , 11 de junio de 1991 y 28 de abril de 1992 ) ,que si bien la Ley de propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble, ha de admitirse la voluntad tácita de los copropietarios, en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar terminante, clara e inequívoca, sin que sea licito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho; existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, acepta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna.Siguiendo esta línea doctrinal,que viene a recoger la del acto propio,se ha admitido el consentimiento tácito en supuestos en que transcurre un largo tiempo sin mediar reclamación alguna, por exigencias del tráfico jurídico pero éste sólo debe admitirse respecto de supuestos idénticos o semejantes, pero no cuando existe una diferencia sustancial,( Ss TS des 9 de abril de 1986 , 25 de abril de 1989 y 19 de diciembre de 1990 ,ni se consigue por el mero transcurso del tiempo que no llega al plazo de prescripción para accionar.

Tambien la Sentencia del Tribunal Supremo 683/94 de 11 de julio prevé el posible ejercicio abusivo de un derecho que solo existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y lo regula como remedio extraordinario al solo puede acudirse en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita solo imbuido del propósito de causar daño. Es decir, como obliga el Tribunal Supremo para la apreciación del abuso de derecho como cuestión jurídica es necesario que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas o subjetivas que lo determinan, como el dejar transcurrir un largo periodo de tiempo sin hacer impugnación alguna sobre las obras , creando una apariencia de situación pacifica y consentida.

Su art.18. señala:'. 1.Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9entre los propietarios.3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año.

Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios' La jurisprudencia reiterada del TS en lo que atañe a este precepto, se define claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil EDL1889/1 ( STS 7-6-97 en recurso 1602/1993 EDJ1997/196832 , y en el mismo sentido SSTS 10-3-97 en recurso 1183/93 EDJ1997/2371 y 9-12-97 en recurso 3105/93 EDJ1997/9831 ). A su vez la sentencia de 5 de mayo de 2000 (recurso 2246/95 ) EDJ2000/12157, propugna un criterio flexible en armonía con las directrices de la LPH EDL1960/55, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad, destacando además cómo determinadas sentencias de esta Sala son representativas de ese criterio al acudir a una interpretación sociológica ( STS 13-7-94 EDJ1994/5995 ) o a la doctrina de los actos de emulación ( SSTS 20-3-89 EDJ1989/3180 y 14-7-92 EDJ1992/7832 ).

Por su parte sobre un caso muy similar al presente y todas las cuestiones que en él se suscitan ,se ha pronunciado esta Sala en la sentencia nº 435 de 29.7- 2004 Rollo 551/2004 , Ponente D. Jose Antonio Lahoz Rodrigo que dice en sus Fundamentos 1.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de los demandantes contra la sentencia de instancia, impugna la misma al considerar que infringe la doctrina jurisprudencial del TS sobre la nulidad de los acuerdos cuando no se hayan incluido en el orden del día de los asuntos a tratar, puedan afectar a los copropietarios y constituyan una modificación de los elementos comunes, por lo que se interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que declare la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas celebradas en fechas 12 de febrero de 2001 y 14 de febrero de 2002.

Entrando en el enjuiciamiento del motivo de apelación, se alega por la recurrente que no estaba incluido en el orden del día de las Juntas impugnadas que la propietaria y propietario de la vivienda puerta NUM002 , Dª. Serafina y D. Victorio , respectivamente, hubieran solicitado autorización a la Junta para instalar un pequeño tejadillo en la terraza del patio inferior, supuesto de la celebrada en fecha 12 de febrero de 2001, y un toldo en la misma terraza, supuesto de la celebrada en fecha 14 de febrero de 2002, por lo que la autorización concedida al final de dichas reuniones por unanimidad de los presentes infringe el articulo 16-2 en relación con el articulo 17-1 de la LPH ... La doctrina jurisprudencial que es común a ambas Juntas afecta a distintos aspectos objetivos, subjetivos y formales que a continuación se exponen: A.- La instalación del tejadillo y, en su caso, del toldo en la terraza comunitaria afecta a elementos comunes y están comprendidos dentro del ámbito del articulo 17-1 de la LPH , requiriendo la unanimidad, no solo de los asistentes, sino también de los ausentes. Avala esa calificación las sentencias de la AP de Madrid, sección 20, de fecha 13 de febrero de 2001 , y de la A.P. de Palencia, de fecha 19 de junio de 2000 , especialmente la segunda que enjuicia un supuesto idéntico al del presente procedimiento.

B.- La sentencia de esta Sección, de fecha 27 de noviembre de 2000 , se ha pronunciado sobre el efecto de adoptar acuerdos sobre asuntos no incluidos en el orden del día, analizando el antiguo articulo 15, hoy el 16-2 de la LPH , y citando distintas sentencias de Audiencias Provinciales, de Burgos de 28-1-00 y de Segovia de 26-11-97 , que establecen la siguiente doctrina: 'Si bien se considera por la jurisprudencia que no se configura como un 'derecho de información' en el sentido que reconocen las leyes mercantiles a los socios y accionistas de las sociedades mercantiles, pero en contrapartida, el contenido del 'orden del día' no puede ser tan genérico y poco expresivo, que se vete la posibilidad del copropietario de conocer cuales son los puntos y asuntos que van a ser expuestos y debatidos en el transcurso de la Junta de copropietarios, y la expresión final que se recoge en la convocatoria del orden del día como 'varios', no establece cuales van a ser los puntos o cuestiones a debatir en dicho punto del día, y no aporta ninguna información al copropietario, y por tanto no cumplirían los requisitos formales mínimos exigibles recogidos en el artículo 15 de la LPH .

'C.- En cuanto al régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos, la sentencia de la A.P. de Baleares recoge la doctrina del TS al respecto, tras la modificación de la LPH, estableciendo lo siguiente: '...la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho - S. T. S. de 24 de septiembre de 1991 , por todas-, que debe ser impugnado en tiempo y forma pues de no hacerlo queda subsanado por el transcurso del plazo de caducidad de marca la norma. Esta ha venido siendo la interpretación jurisprudencial de la norma contendida en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontalpreviamente a su modificación por Ley 8/1999, de 6 de abril, interpretación que debe ser mantenida en la actualidad dado el tenor del vigente artículo 18 de dicha Ley reformada, como viene haciéndolo la actual doctrina legal - STS. de 7 de marzo de 2002 - y mantenida por este tribunal en sentencia de 20 de septiembre de 2000 en la que se reitera la doctrina legal que dice 'Reiterada jurisprudencia, de la que son muestra las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1989 , 22 de mayo de 1992 y 26 de junio de 1993 , viene distinguiendo, en interpretación del art. 16-4° de la Ley de Propiedad Horizontal , entre los acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de subsanación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y aquellos otros cuya ilegalidad conlleva la nulidad radical y absoluta, sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad. En el primer grupo se incardinan aquellos acuerdos que pueden infringir alguno de los preceptos de la ley de Propiedad Horizontalo de los estatutos de la comunidad, pues so pena de crear el riesgo de un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponda al párrafo primero de la regla cuarta del artículo 16 de dicha leycuando, como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean contrarios a la ley o a los estatutos, para cuya impugnación el párrafo segundo de dicha regla, en íntima conexión con el primero, establece el párrafo fatal de caducidad de 30 días; mientras que en el segundo de los aludidos grupos de acuerdos, habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido otro efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al párrafo tercero del artículo 6 del Código Civil , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo'.

La doctrina jurisprudencial que es común a ambas Juntas afecta a distintos aspectos objetivos, subjetivos y formales que a continuación se exponen: A.- La instalación del tejadillo y, en su caso, del toldo en la terraza comunitaria afecta a elementos comunes y están comprendidos dentro del ámbito del articulo 17-1 de la LPH , requiriendo la unanimidad, no solo de los asistentes, sino también de los ausentes. Avala esa calificación las sentencias de la AP de Madrid, sección 20, de fecha 13 de febrero de 2001 , y de la A.P. de Palencia, de fecha 19 de junio de 2000 , especialmente la segunda que enjuicia un supuesto idéntico al del presente procedimiento.

B.- La sentencia de esta Sección, de fecha 27 de noviembre de 2000 , se ha pronunciado sobre el efecto de adoptar acuerdos sobre asuntos no incluidos en el orden del día, analizando el antiguo articulo 15, hoy el 16-2 de la LPH , y citando distintas sentencias de Audiencias Provinciales, de Burgos de 28-1-00 y de Segovia de 26-11-97 , que establecen la siguiente doctrina: 'Si bien se considera por la jurisprudencia que no se configura como un 'derecho de información' en el sentido que reconocen las leyes mercantiles a los socios y accionistas de las sociedades mercantiles, pero en contrapartida, el contenido del 'orden del día' no puede ser tan genérico y poco expresivo, que se vete la posibilidad del copropietario de conocer cuales son los puntos y asuntos que van a ser expuestos y debatidos en el transcurso de la Junta de copropietarios, y la expresión final que se recoge en la convocatoria del orden del día como 'varios', no establece cuales van a ser los puntos o cuestiones a debatir en dicho punto del día, y no aporta ninguna información al copropietario, y por tanto no cumplirían los requisitos formales mínimos exigibles recogidos en el artículo 15 de la LPH .

C.- En cuanto al régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos, la sentencia de la A.P. de Baleares recoge la doctrina del TS al respecto, tras la modificación de la LPH, estableciendo lo siguiente: '...la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho - S. T. S. de 24 de septiembre de 1991 , por todas-, que debe ser impugnado en tiempo y forma pues de no hacerlo queda subsanado por el transcurso del plazo de caducidad de marca la norma. Esta ha venido siendo la interpretación jurisprudencial de la norma contendida en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontalpreviamente a su modificación por Ley 8/1999, de 6 de abril, interpretación que debe ser mantenida en la actualidad dado el tenor del vigente artículo 18 de dicha Ley reformada, como viene haciéndolo la actual doctrina legal - STS. de 7 de marzo de 2002 - y mantenida por este tribunal en sentencia de 20 de septiembre de 2000 en la que se reitera la doctrina legal que dice 'Reiterada jurisprudencia, de la que son muestra las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1989 , 22 de mayo de 1992 y 26 de junio de 1993 , viene distinguiendo, en interpretación del art. 16-4° de la Ley de Propiedad Horizontal , entre los acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de subsanación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y aquellos otros cuya ilegalidad conlleva la nulidad radical y absoluta, sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad. En el primer grupo se incardinan aquellos acuerdos que pueden infringir alguno de los preceptos de la ley de Propiedad Horizontalo de los estatutos de la comunidad, pues so pena de crear el riesgo de un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponda al párrafo primero de la regla cuarta del artículo 16 de dicha leycuando, como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean contrarios a la ley o a los estatutos, para cuya impugnación el párrafo segundo de dicha regla, en íntima conexión con el primero, establece el párrafo fatal de caducidad de 30 días; mientras que en el segundo de los aludidos grupos de acuerdos, habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido otro efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al párrafo tercero del artículo 6 del Código Civil , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo...'.

-Revisando las pruebas y su valoración y la aplicación del derecho que hace la sentencia apelada y su tenor en relación con las pretensiones de la demanda bajo el anterior prisma normativo y doctrinal ,no se entiende que incurra en las infracciones sustantivas ni en el error en tal valoración que se le imputa ,según pasamos a razonar .

Se dice en el recurso que se han vulnerado el transcrito art.10.1.b ) y 3.b) de la LPH y, ello es rechazable de plano porque de nuevo es una alegación no hecha en la contestación a la demanda y por ello no es analizable en esta alzada y, a mayor abundamiento y reconduciendo la cuestión a su alegación genérica de obedecer la instalación del tejadillo a razones de urgencia porque ésta, al margen del incidente concreto de caída de un pata metálica en la terraza de la pta NUM001 ,como dice la sentencia, no es una de las obras de mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes ni necesarias para satisfacer sus requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad que son las que el primero prevé como obligatorias y por ello no requieren de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos y, de hecho el acuerdo de la demandada medió en fecha 24-11-2015 y, al mismo tampoco le es aplicable el quorum de las 3/5 partes que regula el segundo porque, según el citado Artículo 17.6 de la misma LPH al suponer una alteración de un elemento común cual es el patio de luces, implica modificación de aquéllos, y exige para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación presentes y ausentes y, aunque se admite que esta la voluntad sea tácita en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar terminante, clara e inequívoca a modo de la citada doctrina de los actos propios, declaración que en el caso no consta y se funda en la repetidas alegaciones novedosas y rechazables de esta alzada.

Con ello y sentado que el acuerdo es necesario entramos en el tema de la caducidad que la apelante dice existe primero en base al también citado art.17.8 de la LPH , que refiere que se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, como los actores, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, y dado que según el correo electrónico unido como documento 4 de la demanda el acuerdo de 24-11-2015 aquí impugnado se notificó al actor el 11-3- 2016 y, según su documento 6 que es un burofax que remitió éste a la administración de la Comunidad demandada el 31-3-2016 en que se opuso expresamente al mismo interponiendo la demanda el 16-11-2016, desde esa notificación no había pasado aquel plazo de 30 días como para computar su voto como favorable al mismo sino que, por el contrario, en este plazo dicho actor se opuso a tal de 24-11-2015 cuya nulidad insta en la litis.

Bajo esta premisa, siendo este acuerdo contrario a la ley como se infiere de lo precedente por no haberse adoptado por unanimidad, amén de por perjudicar a los actores pues no se debate en esta alzada que supone una alteración de elementos comunes como admite la propia demandada en la circular que unió como documento 7 de la audiencia previa al suponer la colocación del tejadillo en la pta nº NUM001 , en realidad, la elevación de la terraza y el problema de la caida de objetos al nivel de la planta donde se ubica la vivienda n.º NUM002 de los demandantes ni que por eso, la Comunidad ha denegado a éstos la petición de colocar, a su vez, un tejadillo en su terraza, que en realidad es similar al primero, según el referido art.18.3 de la LPH , la acción para su impugnación, en contra de lo que dice la apelante, no caduca a los tres meses de adoptarse por la Junta de propietarios, si no al año no pasado cuando en la indicada fecha se interpuso la demanda.

En cuanto a las afirmaciones del recurso en que existe indebida valoración de las pruebas en basar la nulidad en la omisión en el Orden del día de tal instalación por quedar justificada por las razones de urgencia por las que se adoptó el acuerdo de 24-11-2015, nos remitimos a lo expuesto antes sobre la no existencia de las últimas y, añadimos que se comparte tal valoración de la instancia ya que, de la prueba practicada, con especial atención al Acta de la Junta (doc. 5 de la demanda), y de la declaración unánime de los testigos asistentes a la Junta de fecha 24 de noviembre de 2015, se induce que efectivamente este acuerdo adoptado permitiendo al propietario de la puerta NUM001 la colocación de un tejadillo no figuraba en el orden del día, y se adoptó dentro del apartado 6: 'Asuntos varios de mantenimiento', con motivo de un incidente ocurrido en la Comunidad, en el que se cayó una barra de hierro en la terraza de la puerta NUM001 , y dado que la caida continua de objetos puede afectar en algún momento a la integridad física de los ocupantes de la vivienda.

Ello supone un infracción del citado art. 16.2 de la LPH que dispone que, la convocatoria de las Juntas la hará el Presidente, y en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, lugar, día y hora en que se celebrará en primera o en su caso, en segunda convocatoria y que cualquier propietario podrá pedir que la Junta de Propietarios que estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad y que a tal efecto dirigirá escrito en el que especifique los asuntos que puedan ser tratados al presidente el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.

Si bien se considera por la jurisprudencia sobre esta norma que el derecho de información que regula no lo es en el sentido que reconocen las leyes mercantiles a los socios y accionistas de las sociedades mercantiles, el contenido del 'orden del día' no puede ser tan genérico y poco expresivo, que se vete la posibilidad del copropietario de conocer cuales son los puntos y asuntos que van a ser expuestos y debatidos en el transcurso de la Junta de copropietarios, y la expresión que se recoge en dicho punto 6 de la convocatoria del orden del día de la de 24-11-2015 como 'Asuntos varios de mantenimiento', , no establece cuales van a ser los puntos o cuestiones a debatir en dicho punto del día, y no aporta ninguna información a los copropietarios actores, máxime cuando tampoco cabe calificar la instalación del tejadillo, como hemos dicho, de mero mantenimiento.

Por último, acabamos diciendo que la convalidación del anterior acuerdo por el de la Junta de 23-11-2016 celebrado tras la interposición de la demanda no es examinable por esa posterioridad según los arts.410 a 412 de las LEC , como hemos dicho al examinar la incongruencia, por lo que en la instancia no se permitió alegación alguna lo que fue acatado por la apelante ciñéndose la litis a la nulidad del previo objeto de aquélla que se confirma.



TERCERO- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y las costas de esta alzada se imponen a la apelante, conforme a los arts.394 y 398 de la LEC .

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de C.P. C/ DIRECCION000 N.º NUM000 DE VALENCIA, contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 18 de Valencia en el Juicio Ordinario 1707-16, debemos confirmar en un todo sus pronunciamientos. Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por razón de la materia y/o infracción procesal, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 .

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a trece de junio de dos mil dieciocho.