Sentencia CIVIL Nº 271/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 499/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00271/2018
N10250CALLE GALO PONTE- 1Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
N.I.G. 50297 42 1 2016 0018126
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000694 /2016
Recurrente: CONSTRUCCIONES LOBE, S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO
Recurrido: PROMOCIONES INMOBILIARIAS PRIMALAR SL
Procurador: CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS
Abogado: MIGUEL FAUS ROSANAS
SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS SETENTA Y UNO
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 694/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 499/2017, en los que aparece como parte apelante
CONSTRUCCIONES LOBE, S.A, representado por el Procurador D. José Antonio García Medrano y asistido
del Letrado D. Luis Tomás García Medrano y apelado PROMOCIONES INMOBILIARIAS PRIMALAR, S.L,
representado por el Procurador D. Carlos Enrique Alfaro Navas y asistido del Letrado D. Albert Faus Rosanas,
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda planteada por la representación procesal de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES LOBE S.A. contra la también mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS PRIMALAR SL, debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 299.660'51 euros, y estimando, asimismo en parte, la reconvención planteada por esta última frente a la actora, debo condenar y condeno a ésta a que abone a la demandada la suma de 123.658'05 euros, por lo que compensando ambas cantidades entre si la suma resultante, 176.002'46 euros, es la cantidad que la entidad demandada debe abonar a la actora, cantidad que devengará el interés legal desde la presente resolución. No se hace condena en costas ni de la demanda ni de la reconvención.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES LOBE, S.A se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 26 de enero de 2018, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil demandante 'Construcciones Lobe, S.A', concertó con la demandada 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PRIMALAR, S.L' (en lo sucesivo 'PRIMALAR' o la promotora), la construcción de un edificio de 63 viviendas y trasteros, con 79 plazas de garaje y un local, en las CALLE000 NUM000 y DIRECCION000 NUM001 , de Zaragoza. Tal acuerdo de voluntades se formalizó en documento privado de 3 de julio de 2014, que fue objeto de dos adendas, de 8 de septiembre y 8 de octubre de 2014.

No existe entre las partes debate sobre el precio, expositor de viviendas aparte, sin perjuicio de lo que más adelante se precisará. El pago se realizaba mediante el sistema de certificaciones a origen, iniciándose la obra en julio de 2014, emitiéndose durante la obra un total de 20 certificaciones de obra.

El certificado final de la obra es de fecha 5 de abril de 2016, y el acta de recepción de la obra el 13 de ese mismo mes. Expositor aparte objeto del litigio es la factura FVC 16/008, de 31/1/2016, por importe adeudado de 122.068,14 € y la factura NUM002 de 29 de febrero de 2016 por importe de 59929,25 €.

La obra debía finalizarse, tras una prórroga concedida, el día 30 de enero de 2016 (al 31 de enero se referirá la promotora en su contestación). Advertir que el pago de las certificaciones estaba sometido a un control externo. Según la demanda la parte de la primera factura reclamada ( NUM003 ) debería haberse abonado el 10de abril de 2016 (su mitad se abonó el 19/04/2016)y la segunda ( NUM002 ) el 10 de mayo de 2016 . Ese precio y junto con el expositor de viviendas (FVC 14/0076) de 21 de octubre de 2014, que se debería haber abonado, según demanda, el 3 de noviembre de 2014, es lo que constituyen el objeto de la demanda principal. Las fechas de pago de las facturas, incumplimientos aparte de la constructora, no se discuten en el escrito de contestación. Aunque ahora LOBE pretenda defender en el recurso de apelación que se deberían haber abonado en febrero de 2016.

A este respecto conviene precisar en cuanto a la factura del expositor por importe de 242.000 € está fechada el 21 de octubre de 2016, que sobre el mismo existe un acuerdo de pago de 3 de noviembre de 2014, 25% a la vista, 25% al ejecutarse el 50% de la obra, 25% a la firma de la escritura de préstamo promotor, y el 25% final al escriturarse las viviendas, se reclaman 121.000 € por el expositor. Se deduce pues que se abonaron los dos primeros pagos.

SE GUNDO .- La promotora se opuso. Defiende que 1) un retraso de 66 días (del 30 de enero de 2016 hasta el 5 de abril de 2016), 2) que la obra se entregó con defectos, que la constructora se obligó a subsanar el 4 de mayo de 2010, 3) en el mes de junio de 2016 se comenzaron a escriturar las viviendas, con las obligaciones post/venta que atañian a la constructora que ha incumplido.

Respecto al expositor se advierte que la promotora fue requerida por el Ayuntamiento porque tal expositor carecía del preceptivo título u orden de ejecución, por lo que estaba en el deber de solicitar título administrativo habilitante para ello, con lo que la constructora habría incumplido el contrato dado que el capítulo 17 incluía la realización del diseño técnico y comercial para la realización del expositor'. Al final la promotora fue sancionada con 3.000 €. De la cifra adeuda por el expositor debe deducirse 2758,31 € por la elaboración de esa documentación técnica.



TERCERO .- En la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional se concluye, que (i) contractualmente solo es posible suspender el pago de las certificaciones en curso cuando la constructora no haya acompañado la documentación acreditativa del cumplimiento de sus obligaciones sociales, y que la prueba acreditada sí que acredita su entrega, reconociendo que debe abonar 181.997,69 €, (ii) se reduce de la cuantía total reclamada por el expositor, (121.000 €), el importe de 3337,18 € por el coste del proyecto, lo que totaliza 117.662,82 €, y (iii) se termina estimando la demanda principal por la cuantía de 299.660,51 €. Y en cuanto a la reconvención, (i) estima un retraso de 66 días, y aplicando la penalización pactada le reconoce 82.907,31 €, (ii) se le reconoce el coste financiero, que se considera trae causa del retraso en el fin de obra, por importe de 34.356 €, (iii) se reconoce que la constructora debe soportar el coste de la obra civil de la acometida (4950.84 €), y el coste de reparación de dos viviendas por importe de 1443,15 €, (iv) se rechaza la indemnización por el coste adicional en atención a razones procesales, al no ser un concepto indemnizatorio recogido en la demanda, y (v) rechaza la indemnización por daño moral. La reconvención se estimará parcialmente por la cuantía de 123.658,05 euros.



CUARTO .- En síntesis la parte recurrente, LOBE, sostiene que la ejecución se realizó en plazo, por cuanto (i) en rigor la medición acústica no debe entenderse comprendida dentro del plazo de ejecución, pues se ha de realizar sobre obra terminada, (ii) la DF se retrasó en definir los puntos de medición, (iii) la obra estaba sustancialmente ejecutada dentro de plazo, y (iv) la dirección técnica, vinculada a la promotora, retrasó la expedición de la CFO.

Con independencia del tema de las mediciones acústicas parece elemental afirmar que en el mes de febrero de 2016 se continuaron realizando labores de ejecución material de la obra. El propio perito de la recurrente cifrará en un 24% lo facturado ese mes con relación a la facturación de las demás certificaciones de la obra. En esa misma prueba pericial se constata que los últimos trabajos materiales se realizaron a finales de febrero y solo en esa fecha la DF consigna una orden de ejecución en el sentido de que faltaban las pruebas de gas, calefacción y ensayos acústicos. Pruebas, en particular las acústicas, que no se podían hacer efectivos sin los suministros, lo que compete al promotor. Se resalta que desde el 11 de febrero al 1 de abril de 2016 no mediaron más visitas de la DF.



QUINTO. - Es verdad, salvedad hecha de las mediciones, a la luz de la prueba practicada, que durante el mes de febrero se puede entender realizadas las obras y acabada la obra, a salvo repasos ordinarios que en la práctica constructiva no se consideran como justificadores de la no emisión del CFO.

Pero en el contrato se especifica, en su cláusula 11.2, que 'se entenderán terminadas las obras, a los efectos de este contrato , cuando se haya dado cumplimiento a todos y cada uno de los siguientes requisitos, y entre ellos y en lo que aquí interesa', cuando por la dirección facultativa se haya expedido el correspondiente certificado final de obra.



SEXTO. - Conviene precisar algunos de los términos del contrato. El plazo de ejecución se tildaba de 'esencial' (cláusula cuarta), que se fijaban en 18 meses, sometiéndose el constructor a un control exhaustivo del promotor mediante el seguimiento del programa de obra.

Es relevante también traer a colación las previsiones contractuales sobre certificaciones de pago. El constructor debía entregar a la dirección facultativa la certificación de obra ejecutada en el mes anterior y a origen, disponiendo la DF de un plazo de diez días hábiles para dar su conformidad. Se precisaba contractualmente la documentación que se debía del retraso en la expedición del certificado final de obras.

Quizás la última actuación constructiva fue la colocación del pararrayos, el 27 de febrero de 2016.

Con lo que el nudo gordiano se residencia en las mediciones acústicas. Estas no se reciben por la promotora, la última de ellas, hasta el día anterior al CFO.

Previstas genéricamente en el proyecto, su concreción se realiza ya en enero de 2016, visita de obra de 21 de enero y correo electrónico de 26 de enero. Es verdad que algo tarde. Pero se tarda en exceso en realizarlas. No ve la Sala una razón que justifique que pueda dilatarse la emisión de dichas pruebas. Es verdad, y parece una afirmación documental que esas pruebas deben realizarse con todas las fuentes de ruido. Si se fina la obra de un modo material en la última semana de febrero no se ve la razón por la que en es misma semana no se realizaran las mediciones, que ya estaban precisadas a finales de enero. Hubieran terminado la obra dentro de los veinte días de tolerancia o unos pocos días de más.

SÉPTIMO .- Es verdad, como su propio perito precisa, que el contrato de obra está configurando en términos muy severos para el contratista. Pero se trata de profesionales que deben lograr prevenir el alcance de lo que pactan. Y entre esos pactos se incluye la necesidad de, a los efectos del contrato, esté expedido el CFO. Si la dirección técnica lo retrasa, ese retraso se traslada al contratista frente al promotor.

Y, normativa técnica aparte, que, a los efectos del contrato los controles de calidad, incluidos los acústicos, debían entenderse cumplimentados, en cuestión que parecería indiscutible.

OCTAVO .- De donde se ha de colegir que existió el retraso que funda la aplicación de la cláusula penal, por lo que el motivo se ha de desestimar.

Mejor acogida debe tener la cuantía relativa al expositor. En primer lugar porque no es de recibo que después de dos años de haber aceptado los términos de su ejecución, los términos del pago, se pretenda después descontar por un proyecto que se dice que se omitió, resultando inverosímil que se alcanzara ese pacto sin comprobar que el precio se correspondía a lo realizado. Pero en todo caso aunque eso fuera así, no hay prueba alguna del coste que eso le pudo suponer a la promotora. Es una cifra que no tiene soporte alguno ni documental ni de gasto ni de cálculo.

NOVENO .- Considera la Sala necesario para resolver los demás aspectos del recurso, así como de la impugnación, cual de las partes incurrió en un incumplimiento grave en las secuencias temporales que justificara su posterior postura en la dinámica de la programación contractural. Se trata de un contrato sinalagmático, muy reglamentado convencionalmente, que debe llevar a una ejecución ' mano a mano', que cada acto de una y otra parte puede venir condicionado por el previo cumplimiento del de la contraparte.

Y aparte del retraso de 66 días en la terminación final de la obra, antes tratado; parece determinante fijar si estaba justificado o no el impago de la primera de las dos facturas reclamadas.

Razona la sentencia en el fundamento jurídico segundo que de la lectura del mencionado contrato resulta que únicamente en la estipulación 6.2 (página 17) se establece un supuesto en el que el promotor podrá suspender el pago de las certificaciones en curso, y no es otro que el de que el constructor no haya aportado la documentación a que hace referencia a la aportación de documentos de Seguridad Social, TC1, TC2, y justificantes de pago de nóminas de los trabajadores intervinientes en la obra. Solo sí no se aporta esta documentación el promotor está legitimado para suspender el pago; si la ejecución de la obra es tardía y/o con defectos, o sí no se subsanan posteriormente los mismos el contrato, estipulación 12.2, prevé las consecuencias económicas que ello pueda comportar, pero nunca la suspensión del pago de los trabajos ya ejecutados.

A este propósito la promotora al impugnar la sentencia advertirá que es efectivamente cierto que, según refiere la Sentencia, el contrato (pacto 6.2) permite al Promotor suspender el pago de las facturas únicamente en el caso de que el Promotor no haya aportado la documentación referida en el apartado 6.1, defectos que, por su entidad o su numerosidad, impiden que el Promotor quede satisfecho con la obra entregada.

Luego por tanto existe conformidad en que solo se podía suspender el pago por la falta de entrega de documentación acreditativa de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con terceros, laborales o subcontratistas. El Juzgado considera que sí lo estaba, lo que se cuestiona por el promotor, que defiende que en 25 de febrero y 17 de mayo (doc.17 contestación) se le reclamó, sin dar respuesta a esa petición.

DÉCIMO .- Si se analiza la contestación a la demanda, y en particular el hecho sexto relativo al impago de las facturas NUM003 y NUM002 (hecho sexto, f:25) advertirá que ' no es cierto que PRIMALAR haya impugnado injustificadamente las facturas de referencia', lo que concretó en (i) que la contratista no reparó las incidencias vertidas en la recepción de la obra en el plazo fijado de tres semanas (ii) la contratista tiene a día de hoy más de 300 incidencias comunicadas por los clientes pendientes de atender, y (iii) que llegado el caso el contrato faculta expresamente a PRIMALAR a ejecutar las incidencias no reparadas con cargo a las cantidades adeudas. Pero todos estos incumplimientos que se exponen son ex-post su deber de abono completo de la primera factura.

Primalar, en su escrito de contestación, al precisar los incumplimientos de la contratista, retraso y consecuencias previstas contractualmente al margen, recoge incumplimientos de LOBE que son posteriores a la fecha en la que se debía haber hecho el total pago de la primera de las dos facturas reclamadas en la demanda. Podrá discutirse si en una liquidación final pueden compensarse unas con otras si están determinadas. Pero no puede justificar el impago que, según contrato, debía haber realizado con anterioridad basándolo en los incumplimientos posteriores. Que es lo que hace en el hecho sexto de su escrito de contestación. Y lo volverá a hacer en el hecho segundo de su reconvención: la primera pretensión de la presente demanda reconvencional tiene por objeto la declaración del derecho de PRIMALAR a dejar en suspenso el pago de las facturas NUM003 y NUM002 hasta que la adversa haya terminado de subsanar las deficiencias en obra y, consecuentemente, se haya podido proceder a la recepción definitiva de la obra sin defectos.Por tanto PRIMALAR estaba en mora, por un incumplimiento grave. Mora que compensa la potencial del acreedor de la factura y a su vez deudor de esa prestación de hacer, de realización de los trabajos de subsanación recogidos en el acta. Que son posteriores al momento en el que se debió hacer el íntegro pago.

No puede prosperar así en modo alguno su pretensión de que se declare su derecho a suspender el pago de las facturas NUM003 y NUM002 . Debían estar ya abonadas, y al no hacerlo la promotora se colocó en una situación de mora. Proceden por tanto también los intereses desde la interposición de la demanda.

UNDÉCIMO .- La Sala considera que se esta acreditada la entrega de la documentación, lo que se basaría en (i) los pagos de las certificaciones a origen estaban fiscalizados por una entidad externa, (ii) durante todo el desarrollo de la obra no consta que existiera ningún problema con la entrega de la documentación, (iii) en los correos de 4 y 13 de mayo (f 96), la consultora externa reclama datos de abril y mayo, posteriores a las certificaciones, y de su redacción fluye un perfecto cumplimiento de esas obligaciones de entregar la documentación, (iv) la promotora pagó la mitad de esa cerficación. No se expresa la razón por la que hace ese pago parcial.

Es pues un incumplimiento en ese momento grave y esencial, de suerte que el que después se va a considerar acreedor de otras prestaciones, la promotora, se ha colocado en mora, que ya de entrado compensa la potencial en la constructora. Y otro tanto se puede decir de la última certificación.

Con lo que de entrada cae por su base la justificación de los daños y perjuicios por retraso del constructor, a partir de ese impago dado que la situación de mora se compensa con la propia del acreedor, es decir de la promotora. También los gastos de personal técnico, que si bien no se contenían en la demanda, lo que genera indefensión a la demanda, fue incluida en el objeto del litigio en la audiencia previa sin oposición alguna.

Debe hacerse además una específica referencia, en todo caso, a los gastos financieros. A criterio de la Sala, aun dejando de lado esa situación de mora del acreedor, esos perjuicios no están, en cuanto a su prueba, suficientemente consolidados. Que se retrasara 66 días no parece que tenga una cierta y segura repercusión en el retraso en la escrituración de las viviendas. Entre otras razones porque al margen de que no es posible lograr certeza de que esa escrituración se hubiera anticipado, el informe pericial desvela, sí que las condiciones de suministro se solicitaron el 10/12/2015 (pag 68 informe Cebrián), pero también lo es que, pedidos nuevamente el 21 de abril de 2016 por el instalador, con un sorprendente retraso desde el final de obra si es que existían esas urgencias, y es que la compañía suministradora, en fecha 25/05/2016, no acepta la solicitud porque el promotor ha cambiado la potencia solicitada. Lo que no es imputable al constructor. Por tanto la Sala no considera que esté sólidamente acreditada la relación de causalidad entre el retraso de fin de obra y los costes posteriores, por cuanto, al margen de la situación de mora del acreedor en la que estaba incursa, estaba ya en su esfera de control esa escrituración y la obtención de los suministros.

Y al margen de esa situación de mora en la que se colocó la promotora los problemas que pudieran existir por no haber realizado todas las subsanaciones que le fueron exigibles, quedan amparadas, contractualmente, por el aval. No se puede deducir ahora e unas certificaciones de obra que hace tiempo deberían estar pagadas. Al margen de no existir cuantificación exacta de las mismas.

DUODÉCIMO .- Con la estimación de la demanda principal se deben imponer las costas a la parte demandada ( art.394 LEC ), sin que proceda hacer una especial imposición de las costas causadas por el recurso de apelación ( art 398 LEC ). De la reconvención tampoco procede una especial imposición por su estimación parcial, y sí de la impugnación que se desestima.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Primero .- Se estima el recurso de apelación interpuesto por 'Construcciones Lobe S.A', contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2017, recaída en el juicio declarativo ordinario 694/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Zaragoza , la que se revoca en el sentido de elevar el importe de la condena a la cantidad de 302.997,18 €, mas intereses legales desde la interposición de la demanda, fijándose a su vez la condena a LOBE de abonar a PRIMALAR la cuantía de 89.301,3 €, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con esos mismos intereses, cantidades que se compensarán.

Segundo. - Se desestima la impugnación de PRIMALAR contra la misma Sentencia. Con imposición de las costas por la impugnación.

Tercero .- Se impone a Promociones Inmobiliarias Primalar S.L. las costas de la primera instancia por la demanda principal, y no se hace una especial imposición de las costas causadas por la reconvención, así como por las costas del recurso de apelación de LOBE.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.