Sentencia Civil Nº 271/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 240/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00271/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2018 0000757
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2018
Recurrente: ABANCA
Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS
Abogado: PABLO ALBERT ALBERT
Recurrido: Covadonga , Modesto
Procurador: PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ, PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRO NAVARRO GARCIA,
S E N T E N C I A
Nº 271/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3
de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2019, en
los que aparece como parte demandado-apelante, ABANCA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS, asistido por el Abogado D. PABLO ALBERT ALBERT, y como parte
demandante-apelada, Covadonga , Modesto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO NAVARRO GARCIA, sobre
PREFERENTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BETANZOS se dictó resolución con fecha 28-11-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procurador/a Da. Pamela Cousillas, en nombre y representación de D. Covadonga y D. Modesto , y asistido por el letrado/a D. Alejandro Navarro, contra la entidad ABANCA S.A. representada por el procurador D. Amparo Gagio, y asistido del letrado/a D. Fernando Varela, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios producidos por la entidad financiera a los actores en la contratación de las participaciones preferentes que constan en la demanda, por incumplimiento por parte de ABANCA de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en las operaciones de adquisición de 430 títulos de participaciones preferentes, Caixa Galicia Preferentes, código valor NUM000 (emisión de 18/05/09) por importe de 430.000 euros, de 18 títulos de participaciones preferentes EM 10-2009, código valor NUM001 , por valor de 18.000 euros el 16 de septiembre de 2009 y de 100 títulos de participaciones preferentes EM 10-2009, código valor NUM001 , por valor de 100.000 euros el día 21 de julio de 2010, en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda.

Al mismo tiempo, SE CONDENA a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como al resarcimiento de los daños y perjuicios y abonos de intereses a los actores, que se concretan en la satisfacción de 133.669,12 € por la diferencia entre lo abonado inicialmente (548.000 Euros) y lo recuperado en la venta más... los intereses percibidos por los productos litigiosos, más los intereses legales desde la desde la interpelación judicial y procesales que correspondan.

Se condena al abono de las costas procesales a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. El recurso de apelación que ahora examinamos trae causa del litigio promovido por los cónyuges don Modesto y doña Covadonga contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., como sucesora de la antigua Caixa Galicia. La demanda iniciadora del procedimiento judicial se refiere a la suscripción por los actores de participaciones preferentes de la caja, concretamente de 4.300 títulos (430.000,00 €) de la emisión de 18/5/2009 mediante orden de suscripción de 15/5/2009, de otros 180 título (18.000,00 €) de la emisión de octubre de 2009 mediante orden de suscripción de 16/9/2009, y de otros 1.000 títulos (100.000,00 €) de esa misma de octubre de 2009.

2. Argumentaban los actores que tras la intervención de la antigua Caja de Ahorros y el forzoso canje de sus participaciones preferentes por acciones (año 2013) se concretó un daño patrimonial de 133.669,12 € que calculan por la diferencia entre el nominal invertido (548.000,00 €) y la suma de los intereses percibidos (103.551,11 €) y la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones (310.779,77 €). Ese daño es, en la argumentación de la demanda, consecuencia del incumplimiento por parte de Caixa Galicia de los deberes inherentes al asesoramiento en materia financiera que prestaron a sus clientes minoristas, que omitió las advertencias sobre la naturaleza compleja del producto recomendado y sus riesgos. Solicitaron así, con base en lo establecido en el artículo 1101 del CC , la condena de la entidad demandada a pagar la indemnización equivalente al daño patrimonial ocasionado por su conducta negligente.

3. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad demandada, los autos quedaron conclusos para sentencia tras la celebración de la audiencia previa, por ser documental la única prueba propuesta. La sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Betanzos , estimó íntegramente la demanda y condenó a ABANCA a indemnizar a los demandantes con la suma reclamada de 133.669,12 €, más intereses y costas.

4. El recurso de apelación de ABANCA niega que su intervención haya incluido el asesoramiento en materia financiera en que se sostiene la demanda; alude al cumplimiento de sus deberes de información, a la capacitación y experiencia inversora de los actores y, en definitiva, a la inexistencia de un daño que le pueda ser causalmente imputado.



SEGUNDO .- Precisiones iniciales sobre el objeto del litigio. Servicios financieros tras la trasposición en 2007 de la Directiva MiFID .

5. Según hemos señalado, en la demanda se ejercita una acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de una defectuosa prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión. La demanda concreta el daño en la diferencia entre la suma invertida por los actores, en este caso en la suscripción de participaciones preferentes de la antigua CAIXA GALICIA, y la que lograron recuperar mediante la venta de las acciones que recibieron en la operación de canje (2013) así como los rendimientos que obtuvieron mientras fueron titulares de las participaciones (entre 2009/2010 y 2013). No se postula, en particular, ni la nulidad de la orden de suscripción, ni su anulabilidad por error o dolo, ni la resolución del contrato de suscripción por causa de incumplimiento imputable a la emisora, de lo que se sigue que sobran las consideraciones que en la sentencia de primera instancia se hacen a propósito de la caducidad de la acción de anulabilidad o del incumplimiento de los deberes de información sobre la verdadera naturaleza del producto suscrito como base presuntiva de un error vicio del consentimiento. Tampoco guardan relación con el verdadero objeto del debate las referencias jurisprudenciales a la responsabilidad de las entidades financieras sobre la gestión de carteras de inversión de sus clientes, o a la previsión razonada y razonable del comportamiento fututo de tipos de interés.

6. Debemos distinguir entre el servicio de asesoramiento en materia de inversión y el servicio consistente en la ejecución de una orden de suscripción de productos financieros determinados. Los dos son servicios de inversión en los términos del artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio (según redacción procedente de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y vigente en la época a que se refiere la demanda); pero que se haya ejecutado una orden de suscripción no presupone necesariamente, ni siquiera en el caso de clientes minoristas, que haya habido asesoramiento financiero previo. En los dos casos incumbe a la empresa inversión el deber de conocer al cliente, bien para orientarle convenientemente en sus decisiones de inversión (servicio de asesoramiento en materia de inversión) o bien para advertirle si el producto o servicio que pretender contratar o suscribir se ajusta a su perfil y a sus conocimientos en materia de inversión (otros servicios de inversión, principalmente ejecución de órdenes de suscripción). Los deberes de lealtad de la empresa de servicios de inversión son diferentes en los dos casos: en el segundo se concretan en el test de conveniencia , es decir, una evaluación acerca de la capacidad del cliente de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mientras que en el primer caso la empresa debe recabar información del cliente sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión como base para hacerle una determinada recomendación ( test de idoneidad ), bien entendido que si el cliente sigue la recomendación y contrata finalmente el producto recomendado la empresa habrá de realizar también el test de conveniencia.

7. ABANCA, sucesora de CAIXA GALICIA, niega que en este caso haya prestado servicios de asesoramiento en materia de inversión a los cónyuges doña Covadonga y don Modesto . Y puesto que la única prueba practicada es la documental de ambas partes -por razón de lo cual quedaron los autos conclusos para sentencia en primera instancia tras la celebración de la audiencia previa- la resolución del recurso exige determinar: i ) en qué consiste el servicio de asesoramiento en materia de inversión, ii) si en este caso ha sido concertado y efectivamente prestado por CAIXA GALICIA, iii) si, admitido lo anterior, en la ejecución de ese contrato CAIXA GALICIA faltó al cumplimiento diligente de sus obligaciones, y iv) si existe relación causal ente el incumplimiento de las obligaciones que en ese marco incumbían a CAIXA GALICIA y el daño patrimonial que experimentaron los clientes.



TERCERO.- Asesoramiento en materia de inversión 8. La Ley 47/2007 fue dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español, entre otras, la Directiva europea 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID (Markets in Financial Instruments Directive). También había entrado en vigor en la época a que se refiere la demanda el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

9. Explica la STS 688/2015, de 15 de diciembre , con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esa valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4. de la Directiva 2004/39/CE .

10. Este art. 4.4 define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...), que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

11. Esos criterios normativos pasaron a conformar en 2007 la definición -positiva y negativa- del artículo 63, letra g), de la Ley del Mercado de Valores : (se considerarán servicio de inversión) g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial .

12. La misma STJUE de 30 de mayo de 2013 -salvando el hecho de que se refiere a la recomendación de un contrato de permuta de tipos de interés para cubrir las posibles oscilaciones del tipo aplicable a un producto financiero- permite concluir que el ofrecimiento al cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , siempre que la recomendación relativa a la suscripción del producto 'se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55 ).

13. Las entidades de crédito, aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta Ley, podrán realizar habitualmente todos los servicios previstos en su artículo 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello (Artículo 65. 1 LMV 2007). Y precisamente en relación a los servicios de asesoramiento que presta una entidad financiera nuestra jurisprudencia mantiene dos premisas básicas que resume la STS 329/2017, de 24 de mayo : a) Por una parte, que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que siguen, entre otras, las senten cias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 677/2016, de 16 de noviembre).

b) Por otra, que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( STS 102/2016 , de 25 de febreroJurisprudencia citada a favorPara que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, y basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. y 411/20 16, de 17 de junioJurisprudencia citada a favorPara que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, y basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.).



CUARTO .- Asesoramiento en materia de inversión en el caso concreto 14. A partir de las expresadas premisas legales y jurisprudenciales, la prueba debe convencer de la existencia en este caso de un asesoramiento personalizado en materia de inversión que determinó o favoreció la elección de los clientes, es decir, una actividad o iniciativa de la entidad financiera dirigida concretamente a los demandantes, más allá de las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que, con el valor de comunicaciones de carácter comercial, haya podido realizar en el ámbito de la comercialización de sus participaciones preferentes. Una vez más recordamos que en este litigio no es posible examinar cómo se llevó a cabo la suscripción de las participaciones preferentes, sino la actuación contractual de Caixa Galicia, hoy ABANCA, como prestadora de servicios de asesoramiento en materia financiera, y su posible relación causal con el daño.

15. Así, por ejemplo, en el caso examinado por la 677/2016, de 16 de noviembre, se partía como hecho probado de que 'la suscripción de las participaciones preferentes fue ofrecida al demandante por el banco, por medio de una de sus empleadas. En el ofrecimiento se incluía incluso una recomendación sobre la cantidad que se aconsejaba invertir en ese producto'. En el de la ST 840/20 13, que el 'contrato fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina ..., aprovechando la relación de confianza' que tenía con el administrador de la cliente. Y en el de la STS 329/2017 , relativa a un swap de intereses, que 'el producto le fue presentado e informado al administrador por un empleado de la caja como un instrumento de cobertura del riesgo'.

16. La cuestión es si, en nuestro caso, puesto que el banco demandado niega que haya habido asesoramiento, la prueba, exclusivamente documental, nos permite establecer una premisa fáctica similar a la que sirve de punto de partida en las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo.

17. Es cierto que, como argumenta la apelante, ni siquiera en la descripción de los hechos que se hace en la demanda se perfila con claridad la iniciativa y actuación de CAIXA GALICIA en el ofrecimiento/ recomendación de sus propias participaciones preferentes como producto de inversión idóneo para los clientes ahora demandantes. Tampoco se ha hecho un especial esfuerzo probatorio que descarte la posibilidad de que hayan sido los clientes los que se dirigieron a la entidad y los que, bien porque ya conocían el producto o bien porque recabaron información sobre posibles alternativas de inversión, eligieron invertir en participaciones preferentes sin que mediase recomendación personalizada que la entidad les haya hecho.

18. En el hecho segundo de la demanda se hace, sin embargo, una somera referencia a la condición de los actores como antiguos clientes de la Caja, a la plena confianza que tenían con el personal de la oficina de Ferrol que les había atendido desde hacía años, y a que era la entidad bancaria la que 'en todo momento les asesoraba y recomendaba' la adquisición de productos financieros. En este contexto cabe entender que cuando a continuación refiere la demanda que a principios de 2009 los actores recibieron 'indicaciones acerca de la existencia de un producto supuestamente seguro que no habían tenido con anterioridad, pero que según les indicaron ofrecía unos rendimientos fijos sin posibilidad de pérdida del capital de la imposición', se está aludiendo a una de esas recomendaciones personalizadas que en el pasado habían determinado sus elecciones en materia de inversión, y no por lo tanto a simples 'indicaciones' entendidas como noticias referenciales sobre la existencia y rendimientos de un determinado producto.

19. Pues bien, hay en autos base documental para inferir la realidad del ofrecimiento personalizado del producto por parte de la Caja de Ahorros en consideración a la capacidad económica de sus clientes y a su hábito inversor. La primera y más importante de las tres operaciones es la orden de suscripción de 430 títulos (430.000,00 €) de la emisión de participaciones preferentes de 18/5/2009. Dos meses antes, el 11 de marzo de 2009, los clientes ya habían suscrito con Caixa Galicia un test de conveniencia expresamente referido a participaciones preferentes, según resulta de la documentación aportada con la contestación a la demanda. Como no es concebible que los clientes hayan podido tomar la iniciativa para interesarse por la suscripción de títulos de una emisión que todavía estaba en preparación -pendiente de aprobación y de depósito su folleto informativo, y por consiguiente no publicitada-, los documentos de 11 de marzo de 2009 revelan que tuvo que ser la Caja la que ofreció y propuso a sus clientes el producto, en consideración a su capacidad económica y hábito inversor que a los empleados de la caja les constaba porque desde 1997 los cónyuges ahora demandantes tenían en la entidad una cuenta de depósito y administración de valores que refleja inversiones cuantiosas en valores de distinta naturaleza (renta fija y variable). Un test de conveniencia no es, ciertamente, revelador de un asesoramiento en materia financiera; lo relevante no es, sin embargo, su contenido, sino su fecha situada a más de dos meses de la aprobación definitiva del folleto informativo y del inicio del periodo de suscripción, porque ese dato solo es coherente con una iniciativa personalizada mediante la que la entidad emisora convocó a sus clientes a la oficina y les recomendó un producto de inminente comercialización.



QUINTO .- Sobre el cumplimiento diligente de las obligaciones de CAIXA GALICIA en el marco de sus servicios de asesoramiento en materia de inversión.

20. Sentado lo anterior, la recomendación a clientes minoristas de un producto financiero complejo, como lo son sin duda las participaciones preferentes, con el añadido de tratarse de títulos emitidos por la propia entidad para reforzar su coeficiente de recursos propios, imponía a la Caja una cuidadosa observancia de sus deberes de lealtad, que parten de la verificación de la situación financiera y los objetivos de inversión de los clientes como base de cualquier asesoramiento y recomendación. En este caso no consta que se haya realizado el test de idoneidad en que se concretan las informaciones y verificaciones que en este marco contractual debe realizar una empresa de servicios financieros.

21. El único documento obrante en autos correspondiente a la fase del asesoramiento es, como hemos ya indicado, el test suscrito el 11 de marzo de 2009, con resultado conveniente para el Sr. Modesto y no conveniente para la Sra. Covadonga . El encabezamiento del documento hace una somera referencia a los principales riesgos de las participaciones preferentes (retribución condicionada a la existencia de beneficios distribuibles, duración perpetua, subordinación en caso de insolvencia y limitada liquidez por precio no garantizado). No consta que haya sido facilitada copia a los clientes.

22. Así pues, Caixa Galicia -hoy, ABANCA- faltó al estricto cumplimiento de los deberes que, para el caso de prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión, establece el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción procedente de la Ley 47/2007 vigente al tiempo del contrato: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente .



SEXTO .- Relación causal ente el incumplimiento de las obligaciones que en ese marco incumbían a CAIXA GALICIA y el daño patrimonial que experimentaron los clientes 23. El principal riesgo de las participaciones preferentes es, sin duda, el escenario de insolvencia de la entidad emisora y la subordinación consiguiente, sobre la que, por cierto, no ilustra precisamente su propia denominación. Su naturaleza perpetua no impide normalmente la posibilidad de venderlas y deshacer así la inversión, si bien ya no es esa una posibilidad real cuando la entidad deja de obtener beneficios repartibles, o cuando el mercado detecta que la emisora no obtendrá beneficios futuros y dejará de remunerar los títulos.

24. Un inversor minorista, atraído por la remuneración y por la posibilidad de deshacer su inversión vendiendo las participaciones con intermediación de la Caja, descuidará normalmente su atención sobre los riesgos asociados salvo que, precisamente, la empresa de servicios de asesoramiento cumpla escrupulosamente sus deberes, de modo que en muchos casos es posible ligar causalmente el daño finalmente producido (la diferencia entre la cantidad invertida y la suma de lo recuperado en la operación de canje más los rendimientos obtenidos por el suscriptor mientras fue titular de las participaciones) al incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones que incumbían a la entidad demandada (en este sentido, STS 249/2019, de 6 de mayo , con cita de las STS 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero : en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión ).

25. Ahora bien, ello no quiere decir, como es lógico, que el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento de los deberes de la demandada establezca automáticamente una relación causal con el daño patrimonial que los actores han experimentado. Como recuerda la STS 12/2017, de 13 de enero , esta clase de demandas ' son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros' 26. En este caso son relevantes los hechos siguientes: i. Los cónyuges demandantes -sin duda clientes minoristas- tienen una considerable experiencia inversora en renta fija y privada que, por lo que a la entidad demandada se refiere, se remonta a 1994.

ii. En 1997 suscribieron con Caixa Galicia un contrato de depósito y administración de valores en el que figura como profesión del Sr. Modesto la de economista y como profesión de la Sra. Covadonga la de médico.

iii. Entre los valores asociados a la cuenta figuran desde 2002 participaciones preferentes de SOL MELIA FINANCE LIMITED, por valor nominal de treinta mil euros, que conservaron al menos hasta 2012.

Luego no es cierto lo que en la demanda se afirma acerca de que no habían tenido participaciones preferentes con anterioridad a 2009 o que desconocían el funcionamiento de las participaciones preferentes cuando contrataron las litigiosas. De hecho, el Sr. Modesto contesta afirmativamente en el cuestionario del test de conveniencia a la pregunta relativa a su experiencia inversora sobre el producto.

iv. El Sr. Modesto es el único firmante de las tres órdenes de valores -mayo y septiembre de 2009 y junio de 2010- mediante las que el matrimonio adquirió las participaciones preferentes litigiosas.

27. La formación o experiencia profesional del Sr. Modesto no bastaría, por sí sola, para interferir en la relación causal pues, como dice la STS 329/2017 , antes mencionada, 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero , 727/2016, de 19 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero )'.

28. Pero el dato anterior unido al hecho de que el matrimonio era titular desde siete años antes de participaciones preferentes emitidas por otra entidad -lógicamente, títulos de la misma naturaleza, ajustados a las previsiones de la entonces vigente Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros-, debilita la relación casual que en otro caso podríamos establecer entre el incumplimiento de los deberes de información ligados al asesoramiento, la recomendación subsiguiente y el daño que se materializó las la intervención y resolución de la antigua Caja de Ahorros de Galicia (2013), consistente en la imposibilidad de recuperar íntegramente el nominal de la inversión. Solo argumentando que la entidad emisora de las participaciones preferentes de las que los actores eran titulares desde 2002 incurrió en el mismo incumplimiento o déficit informativo en que siete años después lo hizo Caixa Galicia podríamos admitir que existe una relación causal cierta entre el defectuoso cumplimiento del servicio de asesoramiento en materia financiera y el daño reclamado. Por lo que de los autos resulta, los actores acreditaban capacitación y una antigua experiencia en relación con la inversión en este tipo de productos complejos, compensando con ella la insuficiencia del asesoramiento que, en otras circunstancias, imponía la recomendación que en 2009 les hizo Caixa Galicia. No podemos declarar probada, así las cosas, la relación causal que exige el artículo 1101 del Código civil , con lo que el recurso de apelación ha de ser estimado.

SÉPTIMO .- Costas y depósito .

29. Aun cuando la demanda debe ser desestimada, no haremos especial imposición de las costas de primera instancia en consideración a las serias dudas de hecho que el caso plantea y que la prueba no ha logrado despejar completamente, según ha quedado razonado. Con todo, algunos de los componentes fácticos de la pretensión -en particular, los que se refieren a la existencia de asesoramiento en materia de inversión y al insuficiente o defectuoso cumplimiento de los deberes que incumbían a la entidad financiera- han podido ser establecidos; la duda que persiste se refiere a relación de causalidad entre los hechos demostrados y el daño cuya indemnización se reclama pues, en nuestro criterio, la prueba no permite alcanzar un convencimiento seguro sobre ese presupuesto de la responsabilidad.

30. Al ser el recurso de apelación estimado, no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398. 2 de la LEC ).

31. Por la misma razón se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Betanzos , que revocamos. En su lugar, acordamos desestimar la demanda promovida por los cónyuges don Modesto y doña Covadonga contra ABANCA, sin hacer especial imposición de las costas de la primera instancia.

No hacemos especial imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.