Sentencia CIVIL Nº 271/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 614/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 614/18 - AUTOS Nº 1082/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de GRANADA
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILMO. SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
S E N T E N C I A Nº 271/19
ILMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de Mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto
en grado de apelación -rollo nº 614/18 - los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 1082/16 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Arturo contra Amalia .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de JULIO de DOS MIL DIECIOCHO, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimado en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Orduña en nombre y representación de DON Arturo contra DOÑA Amalia y desestimando la reconvención por esta formulada, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 905/15 en lo siguiente: Unica.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, se fija como régimen de visitas paterno filial: los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el lunes a la entrada al centro escolar, ampliándose a los días festivos y puentes unidos a dicho fin de semana, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y en verano se dividirán en cuatro periodos quincenales, los meses de julio y agosto; los hijos pasarán la primera mitad de los periodos vacacionales con su padre los años pares y las segundas los impares, y la madre a la inversa.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

Fundamentos

Primero.- Recurre en apelación D. Arturo la Sentencia núm. 421/2018, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, que denegó en sede de modificación de medidas la custodia compartida solicita en la instancia por el hoy apelante. Concretamente impugna D. Arturo los pronunciamientos de la sentencia relativos a: 1) custodia compartida, 2) la supresión de la pensión a cargo del apelante como progenitor no custodio, 3) el régimen de visitas fijado en sentencia, y, 4) la no expresa imposición de costas.

Al recurso se opuso Dª. Amalia , en síntesis, alegando que no han cambiado las circunstancias laborales del apelante cuyo horario laboral imposibilita la custodia compartida, que el mismo carece de familiares en los que apoyarse, y que la relación entre ambos progenitores es prácticamente nula.

El recurrente alega como primer motivo del recurso que la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 775 de la LEC en relación con el art. 92 del Cc.

La doctrina constate del Tribunal Supremo la establece que la custodia compartida se adoptará siempre primando ante todo el superior interés de los menores, buscando que los mismos mantengan con sus progenitores una relación lo más parecida posible con la existente antes de la crisis del matrimonio, y que no constituye un obstáculo para su adopción la falta de acuerdo entre los progenitores, siendo por otra parte una decisión judicial no vinculada por el informe del Ministerio Fiscal. Valga por todas la STS de 13 de abril de 2016 (rec. 1473/2015, FJ 3): '(···) Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)'.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

(···) En sentencia de 16 de octubre de 2014, rec. 683 de 2013 esta Sala declaró que: 'En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida , no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal...

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen'.



SEGUNDO.- Alega el apelante, en primer lugar, la vulneración de los arts. 775 de la LEC y 92 del Cc, indicando que en la estipulación cuarta del Convenio Regulador tras indicar que la situación laboral de D. Arturo y su poder adquisitivo no posibilitaba la adopción de una custodia compartida se dejaba abierta la opción de solicitar la custodia compartida, como situación que mejor se correspondía al modelo de convivencia familiar existente, cuando cambiaran las posibilidades laborales y económicas de D. Arturo .

La sentencia no se basó en que no hubieran variado las circunstancias laborales o económicas del apelante, sino del hecho objetivado en el informe pericial de familia solicitado por el Juzgado, de que su horario laboral es de 17.00 a 21.00 horas, careciendo de apoyo familiar ya que sus familiares más próximos residen en Tarragona, hechos estos no controvertidos, ni negados por D. Arturo .

Tampoco se basó, pese a la coincidencia de las partes sobre ello, en la nula relación entre ellos, no siendo esta instancia determinante como indicó la SAP de Salamanca de 11 de diciembre de 2015 (rec. 451/2015, FJ 2): '(···) Así pues, si el grado de conflictividad entre progenitores no es extremo, debe apostarse por la custodia compartida , por resultar ésta aconsejable para la estabilidad emocional del menor en sus relaciones afectivas paterno-filiales con ambos progenitores, siempre que no puedan afectarle de manera importante los cambios de domicilio. La STS de 29 de noviembre de 2013 afirma que: 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio de 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente si existen malos tratos, causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores... '.

Es cierto que el horario laboral de los progenitores no tiene porqué impedir que se decrete la custodia compartida, pero también es cierto que cuando los Tribunales se han pronunciado en dicho sentido ha sido para no penalizar al cónyuge que trabajaba un mayor número de horas, siempre tras acreditar que el mismo contaba con una red familiar de apoyo. Así la SAP de Segovia de 22 de septiembre de 2017 (rec. 193/2017, FJ 4): '(···) Como vemos de esta doctrina, el horario laboral de los progenitores no forma parte destacad en los criterios de valoración de la conveniencia de acordar este régimen. Su valoración deberá hacerse desde el punto de vista de la disponibilidad, peor tal disponibilidad no puede solo ser entendía como disponibilidad laboral, sino en un sentido más amplio, de dedicación a los hijos.

Esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones manifestando que el horario laboral del progenitor no debe ser obstáculo para poder atribuir una custodia compartida, de la misma forma que el horario laboral no es obstáculo a que en las familias monoparentales puedan ostentar la custodia de los hijos menores. En otro caso estaríamos penalizando precisamente el progenitor que más trabaje y que por tanto más aporte para la manutención del menor, que por esta razón se vería privado de su convivencia.

Por otra parte para el menor tampoco parece que sea un buen ejemplo de futuro (y por tanto afecta a su formación integral) el hecho de que se vea privado de convivir con uno de sus padres por el hecho de que el mismo esté trabajando para sostener sus necesidades, estigmatizando por tanto el esfuerzo laboral. Esta circunstancia a lo que deberá dar lugar será a valorar los medios alternativos que la parte proponga para superar esa situación (que el menor acuda a una guardería, que se contrate a una cuidadora o que existan familiares que se hagan cargo del menor en esos momentos).

(···).

El padre acredita que cuenta con el apoyo de su familia, abuelos y hermanas, por lo que no se aprecia obstáculo en que pueda tener la custodia del menor de la misma forma que la podría tener si la madre no estuviese'.

En el mismo sentido la SAP de Salamanca de 11 de diciembre de 2015 (rec. 451/2015, FJ 2): 'Cuarto.- A partir de los razonamientos expuestos debe acogerse la petición interesada por el recurrente y conceder la guarda y custodia compartida del menor.

La Sala considera acreditado, en el caso de autos, que el trabajo del padre le permite disponer de tiempo suficiente para cuidar de su hijo, que la relación con el mismo es entrañable como lo es también con los abuelos paternos, con quienes convive y quienes ayudan a su cuidado y desarrollo emocional y personal'.

El apelante no niega la extensión de su horario laboral, y pese a que menciona la disponibilidad de su nueva pareja sentimental, se alega en el recurso que los menores pueden permanecer por las tardes bien en lugar de trabajo D. Arturo , mientras este trabaja, bien atendidos por distintos recursos públicos. Siendo esto así y contando la madre con disponibilidad horaria para atender a los menores y a sus actividades durante el horario de tarde, la sentencia apreció correctamente que en interés de los menores, interés que prima sobre el de D.

Arturo a la obtención de la custodia compartida, la custodia debía seguir siendo atribuida a la madre, no solo por la más que manifiesta incompatibilidad del horario laboral de D. Arturo con el cuidado y atención de los menores, sino por la ausencia de una red familiar -o de otro tipo-de apoyo y la concreta planificación de la misma para suplir la presencia de D. Arturo mientras el mismo trabaja

TERCERO.- En segundo lugar reprocha D. Arturo a la sentencia de instancia su falta de motivación y exhaustividad, al haber valorado únicamente el informe pericial de familia frente a la profusa documental aportada al procedimiento. Es cierto que la sentencia se basa en gran medida en el informe pericial al que alude el apelante. Es igualmente cierto que dicho informe ha de valorarse como una pericial más sujeta a las reglas de la sana crítica y que no prevalece en todo caso sobre el resto de prueba. Así lo ha resuelto entre otras la SAP de Guipúzcoa de 09 de junio de 2017 (rec. 2018/2017, FJ 4) que igualmente se refiere a la necesidad de contar con el apoyo de la familia extensa en caso de horario laboral complicado: '(···) Tampoco puede castigarse a uno de los progenitores porque trabaje o porque sus horarios sean complicados, él mismo deberá buscar una solución bien con la familia extensa que puede ayudar mucho, bien con personas ajenas a la familia que sean de confianza. Y si la madre se encargaba hasta ahora de las necesidades de los niños, desde este momento deberá compartir este trabajo con el padre, tampoco este hecho puede servir para desestimar el régimen. Efectivamente la madre tiene mayor flexibilidad horaria en el trabajo, sin embargo, el horario del padre (de 8,30 a 13,00 y de 15,00 a 18,00 horas) permite que igualmente pueda encargarse de los hijos en orden a darles de comer, cenar, ayudar con las tareas extraescolares, tareas del colegio, etc. contando como apoyo en dichas tareas a sus padres y a su actual pareja.

Por último, con independencia de la relevancia y valor que se pueda dar a los informes elaborados por el Equipo Psicosocial -Judicial, éstos no constituyen la única prueba obrante en las actuaciones, ni se trata de una prueba determinante y excluyente, de manera que sus conclusiones vinculen al Tribunal, asimilándose su valoración a la de los informes periciales , debiendo acomodarse a las regals de la sana crítica (en este sentido, STS de 13 de febrero de 2.015 ). Y si bien el profesional del Equipo Psicosocial de Gipuzkoa propone el mantenimiento del régimen de guarda y custodia en exlusiva para la madre con un amplio régimen de visitas para el padre, las razones que aduce para ello en su informe no resultan concluyentes. Se indica que ' Rosana presenta un mayor conocimiento de las necesidades evolutivas de los menores y dispone así mismo de un mayor margen de flexibilidad horaria', 'los niños hablan de una mayor implicación de Rosana en el cuidado y atenciones dirarias, citando de Valentín sólo aspectos lúdicos', dichos aspectos ya han sido analizados por la juez a quo en el sentido correcto de entender que los mismos no son sino consecuencia del régimen de custodia exclusiva ejercido hasta el momento así como por el carácter de cada uno de los progenitores, cuando lo cierto es que en ningún momento ha indicado el citado perito que el Sr. Valentín se encuentre impedido o imposibilitado para ejercer las funciones propias de progenitor custodio o que no las vaya a realizar de manera correcta o, en definitiva, que el régimen de guarda y custodia vaya a resultar perjudicial para los menores. (···)' El problema es que, se vuelve a insistir, no siendo controvertido el presupuesto del que partió la sentencia recurrida para resolver la cuestión, esto es, la incompatibilidad del horario laboral de D. Arturo con la custodia compartida solicitada, ya el mismo trabaja de 17.00 a 21.00 horas y carece del apoyo de otros familiares y amigos, pues no ha quedado concretado el apoyo que le pueda briandar su nueva pareja, que tiene sus propias cargas laborales y familiares, la mera mención a la abundante documental aportada, no implica la indefensión alegada, pues no se indica en el recurso en que medida dicha documental contradice la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, basada en el informe pericial familiar obrante en autos. Y tampoco puede entenderse que incida en interés de los menores que el apelante proponga simultanear su jornada laboral con la presencia de los menores en la consulta en el que trabaja.

En tercer lugar se imputa a la sentencia incongruencia extra petita por acordar, al estimar parcialmente la demanda, una ampliación del régimen de visitas que ninguna de las partes solicitó. Nos encontramos en un ámbito donde rige el interés superior del menor, y rige además el principio de que quien puede lo mas puede lo menos. Y si la sentencia podía suprimir el régimen de visitas y sustituirlo por un régimen de custodia compartida nada obsta a las modificaciones introducidas en aquél por la sentencia de instancia por leves que estas sean.

Por último y en cuarto lugar habida cuenta de que vinculación de la solicitud de la supresión de la pensión por alimentos a la adopción de la custodia compartida, dicha petición debe rechazarse al haber sido denegada ésta.

Cuarto.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante ( art. 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo contra la Sentencia núm. 421/2018, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, que se confirma íntegramente.

Procede imponer las costas al apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5º de la Audiencia Provincia de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 271/19 dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 614/18 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE y 204.3 y 212.1 LEC, depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA