Sentencia CIVIL Nº 271/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 139/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120178118502
Recurso de apelación 139/2018 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 467/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL, S.A., Trinidad
Procurador/a: Rosa Simo Arbos, María Ortiz Salillas
Abogado/a: Ramiro Navio Alcala, GUILLERMO JUAN GUTIERREZ MARCO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 271/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 23 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 467/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosa Simo Arbos, en nombre y representación de Trinidad como parte apelante y apelada frente a la Procuradora Maria Ortiz Salillas, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A., contra la Sentencia de fecha 09/01/2018 .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada por Trinidad ; contra BANCO DE SANTANDER SA, y en consecuencia: 1. declaro la nulidad de la clausula quinta del contrato de préstamo con hipoteca.

2. condeno a Banco de Sabadell, a estar y pasar por tal declaración de nulidad.

3. Todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.[...]' Y en fecha 16/01/2018 se dictó Auto de aclaración cuyo contenido en la parte dispositiva es el siguiente: 'Estimo la petición formulada por la Procuradora Rosa Simo Arbos de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 9 de enero de 2018, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: Estimo la demanda presentada por Trinidad ; contra BANCO DE SABADELL, S.A., y en consecuencia:.

[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/05/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario (gastos a cargo del prestatario) suscrito entre las partes el 29-9-2005.

La demandada, Banco Sabadell, reitera la excepción de prescripción de la acción alegada en primera instancia, y muestra su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula alegando que la cláusula fue negociada, lo que deduce del hecho que los gastos aparecen especificados y detallados en la documentación aportada al proceso y que todo prestatario antes de concertar un préstamo se representa la cantidad final que en conjunto le va a suponer la operación, con todos sus costes, de forma que todas las partidas vienen a integrar en su conjunto el precio de la operación, parte esencial del contrato, por lo que no se trata de una mera adhesión a una disposición contractual porque el precio siempre es objeto de negociación.

La parte demandante también interpone recurso de apelación, alegando que en la sentencia se omite una pretensión deducida por esta parte cual es la devolución de las cantidades, debiendo acordarse dicha devolución en la misma sentencia, anudado a las consecuencias de la nulidad, sin que sea necesaria la petición expresa de devolución puesto que es consecuencia inherente a la declaración de nulidad, siendo de aplicación el art. 1.303 CC .



SEGUNDO.- El recurso de la parte demandada no puede ser admitido. Por lo que se refiere a la excepción de prescripción, se limita el apelante a indicar que reitera lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda. Pues bien, tales alegaciones ya han tenido cumplida respuesta sin que el apelante esgrima el más mínimo argumento para rebatir el razonamiento seguido en la resolución recurrida, no haciendo valer ningún motivo de apelación en los términos que exige el art. 458 de la LEC .

En cualquier caso, la decisión adoptada en primera instancia al rechazar la referida excepción se ajusta al criterio mantenido por esta Sala en otros muchos supuestos análogos al que nos ocupa puesto que la acción ejercitada es la declaración de nulidad de una condición general de la contratación.

Lo mismo cabe decir en lo que se refiere a la cláusula quinta, relativa los gastos, debiendo recordar que esta cláusula no afecta al objeto principal del contrato, que para la entidad prestamista lo es el precio o retribución, es decir, el precio del dinero que presta, y el precio son los intereses, no los gastos. Solamente podría excluirse la abusividad de la cláusula si se hubiese probado cumplidamente la existencia de una negociación expresa así como las concretas contrapartidas que el consumidor obtuvo por su inserción en el contrato. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado de la existencia de negociaciones y ni tan siquiera se ha señalado qué concretas contrapartidas obtuvo la prestataria a cambio de su aceptación.

Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ''En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.' Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario.

Como indica la STS de 13-6-18 : 'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado''.



TERCERO.- En el recurso de la parte actora se denuncia la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia al no pronunciarse sobre una cuestión debatida en el juicio, no aclarando en el Fundamento de Derecho Cuarto si se ha producido la desestimación de la pretensión o si simplemente el juzgador ha omitido el pronunciamiento que pudo y debió hacer ex art. 1.303 CC ., alegando la apelante que las consecuencias de la nulidad no precisan de una petición expresa, y que conforme a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 el juzgador debería haber declarado de oficio cuales son las consecuencias de la nulidad, consistiendo ésta en la devolución de todo o parte de los gastos abonados por esta parte en aplicación de la cláusula nula. En apoyo de su tesis invoca igualmente las SSTS de 10 de marzo de 2015 , 12 de julio de 2006 y 22-11-2005 , solicitando por todo ello que, con estimación del recurso, 'se complete la resolución recurrida condenando al Banco Sabadell SA al abono a mi representada de las cantidades que considere, en aplicación del art. 1.303 CC '.

Diversas son las razones por las que el recurso no puede tener favorable acogida. En primer lugar, si la parte actora consideraba que la resolución recurrida había incurrido en omisión de pronunciamiento, o que no quedaba suficientemente claro algún concepto lo que debiera haber hecho es acudir a la vía de aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia, es decir, debió intentar la subsanación de esos defectos procesales utilizando el mecanismo que le proporcionan los arts. 214 y 215.2 de la LEC , y al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 de la LEC , que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación. En consecuencia, no es admisible que se venga a solicitar ahora el complemento de la sentencia (así lo interesa expresamente en el suplico del recurso) cuando no se planteó por el cauce y en el momento procesal oportuno, es decir, en primera instancia En relación con esta cuestión tiene declarado el Tribunal Supremo, tanto por lo que hace al recurso extraordinario de infracción procesal como en relación al recurso de apelación, tiene dicho, entre otras, en su sentencia de 28-6-10 , reiterada en la de 20-10-10 , que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 18-2-13 que dice: 'Esta Sala sobre esta última cuestión, debe declarar que el art. 215 de la LEC en relación con el art. 469.2 LEC , impone la necesidad de que en la instancia se denuncien las infracciones procesales, antes de recurrir en apelación, pero el art. 215 LEC que invoca la sentencia recurrida permite el complemento de sentencia, en los casos en que se hubiese omitido un pronunciamiento', y la de STS 12-2-13 añade: 'No obstante, ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 , así como las núm. 712/2010, de 11 noviembre , y 891/2011 , de 29 noviembre)'.



CUARTO.- En segundo lugar, porque además resulta que las alegaciones de la recurrente tampoco se corresponden con la realidad. No es cierto que la resolución recurrida no haya dado respuesta a una pretensión oportunamente deducida, y tampoco que la haya desestimado tácitamente, siendo buena prueba de ello que en la parte dispositiva se acuerda la estimación de la demanda, declarando la nulidad de la cláusula en cuestión y condenando a la demandada exactamente en los mismo términos en que se solicitó en el suplico de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia.

El art. 218-1 de la LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Por tanto, este deber de congruencia de las resoluciones judiciales consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la parte dispositiva de sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. En el supuesto que nos ocupa la sentencia de primera instancia respeta debidamente esta exigencia, ajustándose a lo peticionado en la demanda, sin que la parte actora haya solicitado aclaración, complemento o subsanación de la sentencia.

Lo que sucede es que la única acción ejercitada en la acción declarativa de nulidad de la cláusula quinta, y así se indica claramente en el encabezamiento de la demanda, sin que se haya ejercitado acción de condena ni interesado en el suplico de la demanda la restitución de las cantidades que pudiera derivarse de esa declaración de nulidad.

Cierto es que en el Hecho segundo la parte actora relaciona los gastos que ha abonado en aplicación de dicha cláusula, aportando como bloque documental nº3 las facturas correspondientes. Ahora bien, no puede obviarse que en el suplico no interesa que se condene a la demandada a la restitución de dicha cantidades, que ni siquiera cuantifica. Antes al contrario, la cuantía de la demanda es indeterminada, cuando de haber solicitado la restitución del importe de las referidas facturas debió cuantificar exactamente el importe, tal como exige el art. 219-1 de la LEC .

En tercer lugar, y esto es lo más relevante, resulta que en la audiencia previa el juzgador de instancia puso de manifiesto que 'sorprendentemente, ni siquiera se ha solicitado la liquidación', preguntando seguidamente a la actora si quería hacer alguna corrección a su escrito de demanda, manifestando que no, ratificando por tanto los concretos términos en que venía planteada. A continuación se fijaron los hechos controvertidos, circunscribiéndolos a la excepción de prescripción de la acción de nulidad, el retraso desleal y la validez o no de la cláusula, que según oponía la demandada había sido debidamente negociada, informada y aceptada. Ambas partes mostraron su conformidad con esta fijación de hechos controvertidos.

Siendo esto así, difícilmente puede sostenerse ahora que el juzgador ha omitido un pronunciamiento que pudo y debió hacer ex art. 1.303 CC ., y que lo procedente es la restitución de las prestaciones, debiendo aplicarse de oficio las consecuencias de la nulidad, como efecto 'ex lege'.

No resultan de aplicación al caso las SSTS de 10-3-2015 , 12-7-2006 y 22-11-2005 que la recurrente invoca en su recurso toda vez que los supuestos analizados en ellas nada tienen que ver con los que aquí nos ocupan, y lo mismo cabe decir de la SAP de Pontevedra de 28-3-2017 , porque en ésta sí se había solicitado la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la demandada 'a la devolución de las cantidades abonadas por la actora en concepto de tributos, gastos e impuestos por consecuencia de la aplicación de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario, con los intereses correspondientes'. En este sentido, al hilo de las resoluciones que invoca la apelante es preciso recordar que el art. 1.303 CC parte de la existencia de un contrato con prestaciones recíprocas, cuya nulidad determina 'ex lege' la recíproca restitución de esas prestaciones, mientras que en el presente caso la nulidad de la cláusula quinta del contrato existente entre las partes viene determinada por su condición de cláusula abusiva, con aplicación de lo dispuesto en los arts.

82 y 89-3 del LRLDCU, y del art. 6 de la Directiva 13/1993/ CEE .

Las consecuencias de la declaración de nulidad, por abusividad, de la cláusula de gastos no son totalmente equiparables a los que se derivan de la nulidad de la cláusula suelo (STSJUE de 21-12-2016) en los que la entidad prestamista ha percibido directamente las cantidades resultantes por aplicación de dicha cláusula, mientras que en este caso se trata de pagos hechos por el consumidor a terceros.

La STS de 19 de diciembre de 2018 (nº 725/2018 ) analiza un supuesto en el que la única cuestión debatida en casación eran los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debía abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario (en la demanda se solicitó la declaración de nulidad más la condena a la devolución de la concreta suma abonada por el actor, con los intereses legales desde el momento de su pago por la parte actora), indicando este resolución que '...el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art.

1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

Esta misma STS 725/2018 indica que una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad lo procedente es su expulsión del contrato, debiendo actuar como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según el ordenamiento jurídico, añadiendo que se trata de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, y al pago de lo indebido, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Estas serán las consecuencias a las que habrá de estar y por las que tendrá que pasar la parte demandada, y así se acordado en la sentencia de primera instancia al decretar -en congruencia con lo solicitado- la nulidad de la cláusula quinta, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Por tanto, no se está negando el derecho de la demandante a que se restablezca la situación de hecho y de derecho en que se encontraría en caso de no haber existido tal clausula, y tampoco se está negando el derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 . Pero ello no implica que pueda estimarse el recurso de apelación, porque no puede soslayarse que no sólo no se solicitó la condena a la devolución o restitución de cantidades por parte de la demandada sino que, además, tampoco se complementó, aclaró o corrigió el petitum de la demanda en el momento procesal previsto para esta finalidad, en la audiencia previa ( art. 426 LEC ), cuando se confirió a la parte posibilidad para hacerlo a la vista de que nada había solicitado al respecto, y no hizo uso de ella, lo que impide flexibilizar el principio de congruencia haciendo una ajuste racional o flexible entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones deducidas en la demanda, como en numerosas ocasiones ha admitido el Tribunal Supremo.

Si a lo anterior se añade que en el recurso se interesa el complemento de la sentencia de primera instancia, sin haber utilizado el cauce previsto en los arts. 214 y 215 de la LEC , la consecuencia habrá de ser la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



SEXTO.- Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, en relación con los respectivos recursos ( art. 398-1 y 2 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A y el planteado por la representación de DÑA. Trinidad contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº467/2017 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en relación con los respectivos recursos.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Respecto al depósito que han constituido las partes recurrentes debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

Los Magistrados :