Sentencia CIVIL Nº 271/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 857/2017 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0001167
Recurso de Apelación 857/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 182/2016
Apelante/Demandante: DOÑA Celsa
Procuradora: Doña María Dolores Fernández Prieto
Apelado/Impugnante: DON Eutimio
Procurador: Don Raimundo Ramírez Ocaña
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 271/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos
____________________ ______ ___________ /
En Madrid, a 26 de marzo de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 182/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Celsa , representada por la Procuradora Dª. María Dolores Fernández
Prieto.
De otra como apelado, Dº. Eutimio , representado por el Procurador Dº. Raimundo Ramírez Ocaña.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. López Gálvez, en nombre y representación de DOÑA Celsa contra D. Eutimio DECRETANDO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 3 de julio del 2004, con los efectos inherentes a tal declaración y ACORDANDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: -Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, si bien la patria potestad será compartida.

-Fijación de un régimen de visitas del padre con los menores en los términos recogidos en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución , que se da por reproducido.

-Fijación de una pensión de alimentos para los menores a cargo del padre de 600 € mensuales para cada uno de ellos, lo que hace un total de 1.200 € mensuales. Esta cantidad será abonada por el padre por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará a fecha 1 de enero de cada año, conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. En cuanto a los gastos extraordinarios, entendiendo por tales aquellos que no tengan carácter periódico e imprevisible, así como los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados al 50% por ambos progenitores.

-La demandante hará suyo el importe del alquiler de la vivienda familiar, considerándolo como una atribución en especie del uso y disfrute del mismo a los menores. Igualmente se atribuye a los menores, y por ende a la madre, el uso y disfrute del ajuar familiar.

-No ha lugar a pensión compensatoria a favor de la demandante.

-Disolución del régimen de sociedad de gananciales, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

Todo ello sin expresa condena en costas de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454 , 458 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Celsa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Eutimio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Celsa , demandante en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de julio de 2.106, interesando de la Sala se eleve la contribución alimenticia paterna en beneficio de los menores de edad Jacinto y Gabino , hijos comunes los litigantes, a 2.900 € al mes para ambos respecto de los 1.200 € mensuales establecidos, sufragándose los gastos extraordinarios en que incurran los alimentistas en proporciones de un 75 % el no custodio y el 25 % restante la progenitora; postula al tiempo se reconozca pensión compensatoria a su favor, por desequilibrio, en importe de 828#28 € al mes y a percibir en un periodo de 3 años.

Tras oponerse al recurso, la contraparte deduce a su vez impugnación, solicitando se faculte a los progenitores a viajar fuera del territorio nacional sin necesidad de previa anuencia del otro, o en su defecto, autorización judicial; se reduzca su aportación a los alimentos a 962 € mensuales, a razón de 481 € al mes por niño; y, finalmente, se vincule a la ex esposa al abono de los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, incluidas las cuotas de la comunidad de propietarios, con referencia en el cuerpo del escrito fechado a 13 de enero de 2.016 a los gastos de reforma.

Se opone el Ministerio Fiscal al recurso e impugnación instando la desestimación de ambos, con íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la pensión de alimentos, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de las respectivas pretensiones de las partes, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, al considerar la Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes una contribución del padre de 1.200 € al mes para Jacinto y Gabino que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades de los menores han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Sentado lo precedente, las necesidades de Jacinto y Gabino no se acreditan por ninguna razón superiores o inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no aflora a los autos causa alguna, médica por ejemplo, por la que para dichos niños se incrementen los costes, como tampoco que disminuyan, de donde partimos de los ordinarios corrientes y básicos.

Los gastos más elevados en que se suele incurrir para los hijos son los que derivan de la formación, éstos se generan en tan solo 10 meses al año y en el supuesto que se enjuicia son moderados al cursarse estudios en centro de enseñanza pública, concretándose los de comedor escolar en 106 € al mes por niño, íntegramente subsumidos en la aportación del padre, como lo están los de diversas actividades extraescolares y deportivas que practican los menores, como futbol, baile o pintura; e igualmente en su debida proporción los posibles de uniforme y otras ropas deportivas y de colegio, libros y material escolar de principios de curso, salidas culturales y de ocio programadas por el centro, clases de refuerzo que en su caso precisen recibir si no se consideraran extraordinarias...etc.

En la instrucción no se agotan los alimentos, dado que su concepto es más amplio, pues se han tenido en consideración también los gastos de carácter nutricional, calzado, vestido, higiene, ocio, medico farmacéuticos corrientes en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, de no constituir tampoco un extraordinario, así como los de alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien éstos a prorrata del número de moradores, que no son en exclusiva los niños, sino que en ellos participa también la madre.

Llegado este punto no puede dejar de mencionarse que la vivienda familiar, ya ganancial ya cosa común de los litigantes, ha quedado a disposición de los hijos en su uso, dependiendo tan solo de la voluntad de la recurrente ocuparla, o continuar dando cobertura a esta básica necesidad en su entorno en régimen de alquiler con un coste superior al de la renta que obtiene del domicilio conyugal, decisión libre de la madre cuyas consecuencias económicas no es de recibo desplace sobre el padre, que contribuye a los alimentos de los comunes descendientes no solo económicamente, sino también con la vivienda, lo que no deja de ser otra forma más de aportación por su parte.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como sea el cambio de la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Se ha tenido también en consideración el nivel de vida concreto de la familia que nos ocupa, del que se ha hecho participe a los hijos, procurando no descienda notoriamente para ellos tras el divorcio, si bien en situación de patología de la familia, en que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final para cada uno de sus miembros por la escisión.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', pues la situación económica y laboral de Dº. Eutimio le permite destinar todos los meses 1.200 € para sus dos hijos sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, sin que sea de recibo pretender contraer su aportación respecto de la determinada en la instancia, en la actual posición de este padre, cuyos ingresos son elevados, por más que haya de desembolsar 1.100 € de alquiler para dar cobertura a su básica necesidad de vivienda, o deba destinar 11 € diarios a su almuerzo, o incurra en gastos de transporte, o que el desarrollo de las comunicaciones paternofiliales le supongan unos aproximados 500 € cada fin de semana alterno por carecer de inmueble en Madrid o en las Rozas, donde residen los niños.

En otro orden de consideraciones, unos ingresos que permitan aportes superiores no abocan sin más a elevar las pensiones de alimentos, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, pues, como antes se dijo y ahora se reitera, éstas, concebidas además conforme definición que nos ofrece el Código, son el techo último de las contribuciones, sin que justifique la madre en modo alguno perentorios para Jacinto y Gabino nada menos que 2.900 € mensuales, que supera con creces el triple de un salario mínimo interprofesional vigente en el país, con el que se sustentan familias enteras, para su destino a tan solo estos niños, cuyos gastos, también se dijo, son moderados.

Por lo demás, la apelante obtiene igualmente salario por el trabajo que desempeña por cuenta ajena, el que se puede concretar en 2.457#39 € mensuales netos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (folio 402 de autos), de donde la consideramos en disposición de colmar cuantas carencias entienda al descubierto con la pensión del padre, si es que detectare alguna, contribuyendo ella misma a los alimentos de Jacinto y Gabino , sin limitarse a prestarles atenciones personales, materiales y directas, sino haciéndolo de manera efectiva, como le viene impuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

En definitiva no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, lo que conduce a la anunciada desestimación de motivo de recurso y de motivo de impugnación en punto a los alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, adviértase que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L. E. Civil ), que lo hace además en su exclusivo interés y beneficio, en la alzada se opone tanto al recurso como a la impugnación en su escrito de fecha 30 de marzo de 2.017, sin duda por entender que con 1.200 € al mes, complementados con el importe del alquiler de la vivienda familiar, quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Jacinto y Gabino .



TERCERO.- Y en lo que a gastos extraordinarios respecta, habida cuenta la naturaleza de este tipo de desembolsos y la excepcionalidad con la que se generan en la vida de los hijos, disponiendo los dos progenitores de ingresos, aunque los de la custodio sean inferiores a los del padre, siendo suficientes y dignos, así como superiores al salario medio en el país, viene justificado se sufraguen por mitad meritados gastos.



CUARTO.- El motivo de recurso referido a la pensión compensatoria ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, toda vez que no acredita Dª. Celsa con la exigible seriedad y rigor, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que la quiebra de su matrimonio le haya generado desequilibrio, en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en relación con la posición de Dº. Eutimio .

El hecho de que el matrimonio y la convivencia hayan sido prolongados, aun sumado a la existencia de 2 hijos comunes que quedan bajo la custodia de la madre, no aboca sin más al éxito de la pretensión.

Dª. Celsa , profesional que dispone de extensa formación y titulación superior, así como de cualificación profesional y amplia experiencia, ha realizado actividad retribuida antes y durante el matrimonio, conforme ella misma reconoce en el escrito generador del proceso, habiendo generado ingresos en el pasado en mucho superiores a los del entonces esposo, los que destino al sustento de la familia; como ahora desempeña puesto de trabajo que le reporta emolumentos suficientes y dignos, aun inferiores a los que en el proceso cobraba el ex marido, extremo que a nada determina, toda vez que el beneficio que nos ocupa no tiene por finalidad equiparar economías dispares.

En estas circunstancias no determina el éxito de la pretensión el mero hecho de que haya permanecido en situación de desempleo en arco cronológico puntual por causas que no acredita, por cierto, ajenas por completo a su propia voluntad, y cuando a la rescisión de la relación laboral obtendría prestación, y agotada posiblemente subsidio, aprovechando el dicho tiempo a ampliar su formación superior, según se dice de adverso y no se desmiente en el escrito de recurso.

Goza Dª. Celsa de perfecto estado de salud, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, su juventud es innegable, pues al tiempo de la separación de hecho contaba con 38 años de edad, por lo que se encuentra en plenitud, sin que el matrimonio, la dedicación a los hijos, o el divorcio, hayan interferido significativamente en su trayectoria profesional, como demuestra el hecho de haber accedido en curso el proceso a empleo con remuneración acorde a la cualificación laboral de la operaria y en modo alguno precario, aun cuando sea de carácter temporal, lo cual no es sinónimo de que a la conclusión del contrato preceptivamente se pase a situación de desempleo, sino que puede ser renovado, o transformado en indefinido.

En consecuencia se encuentra en iguales condiciones de autosustentarse con suficiencia y dignidad que antes en el matrimonio, siendo el empeoramiento que pueda generarle la ruptura similar al que experimente el ex marido, a quien no le une ya vínculo alguno y de quien nada precisa, máxime cuando no son elevadas sus necesidades, como tampoco ha de atender superiores gravámenes.

Por todas las razones expuestas, no procede el reconocimiento de pensión compensatoria en el supuesto que se enjuicia, pues no se detecta desequilibrio, al no advertirse diferencias, que de existir, no serán debidas ni al ex marido, ni a la familia, ni a la quiebra del matrimonio, sino a factores ajenos por completo, por lo cual, la pretensión que nos ocupa no obedece en absoluto a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , toda vez la finalidad de este mecanismo no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios con los que obtener recursos en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni, como antes se dijo, un mecanismo igualatorio de economías dispares, pues de lo que se trata es de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto procede la anunciada desestimación del recurso de Dª. Celsa , con igual confirmación de la sentencia apelada también en lo que respecta a la pensión compensatoria, absolutamente correcta y ajustada al ordenamiento jurídico.



QUINTO.- No puede conferirse autorización general e indefinida a una u otra parte para viajar con los menores al extranjero, como tampoco prohibirlos, o si se quiere, atribuir la facultad de decisión a tal efecto, siendo lo procedente que toda discrepancia que se suscite en el marco del ejercicio conjunto de la patria potestad compartida de Jacinto y Gabino , se solvente por la vía del artículo 156 del Código Civil , lo que aboca al fracaso el concreto motivo de impugnación de Dº. Eutimio , sin perjuicio de que las partes procuren actuar con flexibilidad y sensatez, alcanzando acuerdos como adultos que son, en estado de total normalidad, al no concurrir en ninguno de ellos desajuste, patología ni indicador negativo, en proposiciones razonables y moduladas, en evitación de que se eleve la litigiosidad y el conflicto, pues vistas las alegaciones de la recurrente impugnada a la oposición al viaje de los niños con el padre en semana de puente, y el calendario del año 2.016, en el que se evidencia que las festividades de la Constitución y la Inmaculada aislaron los días lectivos de la semana en cuestión, es dudoso que en el centro escolar se mantuvieran las clases, cuya perdida en menores de la edad de estos niños no resulta relevante ni afecta en modo alguno a los resultados académicos, ni se puede hablar de horarios intempestivos, máxime teniendo en consideración la escasa duración del vuelo, ni deja de ser legitimo procurar aprovechar tarifas denominadas mini que oferten las compañías, por holgadas que puedan ser las economías.



SEXTO.- El final motivo de impugnación ha de ser estimado parcialmente para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que Dª. Celsa , quien puede ocupar con los menores el domicilio familiar o disponer de las rentas que genere, abone los gastos derivados del uso, debiendo sufragarse por ambas partes en proporción a su respectiva participación en la titularidad del inmueble los inherentes a la propiedad, dejando sin efecto la obligación de pago de gastos de reparación o reforma, pues este es un pronunciamiento absolutamente impropio de un proceso de divorcio en el que nos encontramos, sin perjuicio de cuanto pueda resultar en el correspondiente de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes o de división de la cosa común, según el caso.

Con esta solución que damos a la problemática existente no vamos en contra del principio de congruencia que debe regir, aun cuando no coincida exactamente lo resuelto con lo pedido, pues se concilian todos los intereses en juego, no se afecta negativamente a los menores de edad, y es acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , que contiene el aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', así como el principio 'iura novit curia' al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

SÉPTIMO.- A nada determina la primera petición formulada en el suplico del escrito de recurso, en cuanto lo pedido en su literalidad no es acorde al ámbito y efectos del recurso de apelación, en el que no se permite perseguir otra cosa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.Civil , que la revocación de la disentida para que se dicte en su lugar otra favorable a la apelante, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el de apelación.

Tampoco a nada determinan las alegaciones vertidas por la recurrente en orden a falta de motivación, que en modo alguno se advierte, en cuanto se ha dado respuesta a todas y a cada una de las peticiones de las partes que han integrado objeto de debate en el proceso, por más que en la disentida no se descienda a nimios detalles que conformen el discurso de la parte, ello a mayor abundamiento de que al ubicarse la supuesta infracción en la sentencia, quedaría subsanado en todo caso el defecto en la presente de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- Al haberse interpuesto recurso de apelación y deducido a su vez impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

NOVENO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito consignado por la apelante y la parcial estimación de la impugnación da lugar a que se devuelva el constituido por el impugnante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Celsa y ESTIMANDO parcialmente la impugnación deducida por Dº. Eutimio , ambos frente a la sentencia de fecha 8 de julio de 2.016, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 182/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Los gastos derivados del uso del domicilio familiar serán de cargo de Dª.

Celsa , debiendo sufragarse por ambos litigantes en proporción a su respectiva participación en la titularidad del inmueble los inherentes a la propiedad, dejando sin efecto la obligación de pago de gastos de reparación o reforma, sin perjuicio de cuanto pueda resultar en el correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes o de división de la cosa común, según el caso.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido por la apelante y devolverse el consignado por el impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0857-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe