Sentencia CIVIL Nº 271/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 579/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000579/2018
NIG: 3802241120160000681
Resolución:Sentencia 000271/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000279/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos
Apelado: Adela ; Abogado: Ana Teresa Perera Concepcion; Procurador: Fernando Jose Paves Cano
Apelante: Severino ; Abogado: Miguel Angel Luis Socas; Procurador: Gustavo Magec Luis Ojeda
Apelante: Teodulfo ; Abogado: Miguel Angel Luis Socas; Procurador: Gustavo Magec Luis Ojeda
Apelante: Apolonia ; Abogado: Miguel Angel Luis Socas; Procurador: Gustavo Magec Luis Ojeda
Apelante: Jose María ; Abogado: Miguel Angel Luis Socas; Procurador: Gustavo Magec Luis Ojeda
SENTENCIA
Imas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a uno de julio de dos mil diecinueve.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la
parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 279/2016, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Icod de los Vinos, promovidos por D. Severino , D. Teodulfo , Dª.
Apolonia y D. Jose María , representados por el Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda, y asistido por el
Letrado D. Miguel Ángel Luis Socas, contra Dª. Adela , representada por el Procurador D. Fernando José Paves
Cano, y asistido por la Letrada Dª. Ana Perera Concepción; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la
presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª. María Elena Rodríguez Vadillo, dictó sentencia el día doce de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por Don Severino , Don Teodulfo , Doña Apolonia y Don Jose María , representados por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda, contra Doña Adela , representada por el Procurador Don Fernando José Paves Cano, absolviendo a la referida demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en el presente procedimiento; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda, asistida del Letrado D. Miguel Ángel Luis Ojeda, la parte apelada se personó por medio del Procurador D.

Fernando Paves Cano, asistida de la Letrada Dª. Ana Perera Concepción; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiséis de junio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento los actores, hermanos de la demandada, todos copropietarios en la Comunidad de Propietarios constituida en el edificio formado por las distintas viviendas de cada uno de ellos, solicitan la condena de la demandada a: a) cesar en los perjuicios que ha generado en la vivienda, finca NUM000 , demoliendo en la zona común de patio el techado, el cerramiento y el casetón de escalera, reponiendo el patio a su estado original; b) no perturbar al codemandante, Don Severino , en el uso exclusivo de toda terraza o, en su caso, respetar el pacto suscrito con este el 30 de enero de 2014; c) cerrar la puerta situada en el lateral derecho de la edificación.

La demandada, tras alegar la inadecuación del procedimiento y la caducidad de la acción interdictal, mantuvo la inexistencia de una Propiedad Horizontal, afirmando que se trata de una construcción escalonada con viviendas independientes y que no existe la Comunidad de Propietarios que se alega por los actores, por lo que las obras realizadas se han ejecutado en elementos propios de su vivienda, su pared, su patio y la cubierta su vivienda.

La sentencia, desestimadas las excepciones, tras apreciar la existencia de la División Horizontal -formalizada por los litigantes en la Escritura de Manifestaciones y Adjudicación de Herencia, otorgada el 22 de febrero de 2001 por ellos y su madre al fallecimiento del padre- y de las obras denunciadas, incluso la incidencia de estas en los derechos de otros copropietarios, considera que no queda acreditado el carácter común de los elementos en los que se han realizado las obras y desestima la demanda.

Recurren los actores, quienes reiteran sus pretensiones manteniendo el carácter de comunes de los elementos afectados por las obras denunciadas, de acuerdo a la Ley de Propiedad Horizontal y al Título Constitutivo de la División Horizontal, y afirman la incongruencia de la sentencia, que no se pronuncia sobre el carácter de la azotea y sí tiene en cuenta hechos no cuestionados por las partes, tales como el perjuicio derivado de la apertura del patio. La apelada se opone al recurso, reiterando sus alegaciones, y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la revocación de la resolución recurrida conforme a lo interesado, en cuanto al fondo, por el recurrente, debiendo mantenerse ya como hechos incuestionados, por no recurridos, la existencia de la Comunidad de Propietarios, la realidad de las obras, y el perjuicio del codemandante. No es de apreciar el defecto de incongruencia alegado, pues el hecho de la caída de aguas, que, efectivamente surge, en la prueba, es un solo un hecho, no fundamento de la contestación, que sirve para justificar la conducta de la demandada, pero, en ningún caso, es una pretensión distinta; por otra parte, la incongruencia omisiva, que cabe recordar debe ser subsanada por los cauces del complemento o aclaración de la sentencia, tampoco concurre, ya que, en definitiva, la sentencia, al entender que no queda acreditado el carácter, común o privativo, de los elementos de la edificación afectados por la conducta de la demandada, desestima la demanda en su integridad, y es doctrina jurisprudencial reiterada que las sentencias absolutorias no son incongruentes.



TERCERO.- En la Escritura de 22 de febrero de 2001, de la que traen su derecho los litigantes: A) Se formaliza la Declaración Obra Nueva diciendo, en relación a las partes que interesan al procedimiento: 'Manifiestan los comparecientes que el causante construyó, con cargo a su sociedad conyugal, y ocupando parte del solar descrito la siguiente edificación. Formada por tres cuerpos de edificación independientes y aprovechando el declive del terreno, siendo por lo tanto de forma escalonada: 1) Un cuerpo de edificación consistente en una casa de dos plantas, con una superficie construida de ciento cincuenta y cuatro metros cuadrados, de los que sesena y cuatro metros corresponden a la planta baja, dividida en cuatro cuartos destinados a bodega-trastero-almacén, y noventa metros cuadrados a la planta alta, distribuida en sala y dos habitaciones dispuestas sobre parte del terreno y en otra parte sobre las dependencias de la parte baja más un cuarto, que en su día estuvo distribuido en cocina, comedor, despensa y baño, en la actualidad sin esta funcionalidad indicada.

2) Un segundo cuerpo de edificación consistente en una vivienda de una sola planta, con una superficie construida de ciento doce metros cuadrados, distribuida interiormente en cuatro dormitorios, sala de estar, comedor, cocina con despensa, un baño y una pequeña sala-recibidor. Construida en una cota o nivel superior debido al desnivel del terreno, y sustentada de forma independiente sobre el solar en que se asienta.

b) Se procede a la División Horizontal, diciendo, también en lo que interesa a este litigio: con el objeto de facilitar las operaciones particionales, los comparecientes proceden a dividir las edificaciones descritas en régimen de Propiedad Horizontal, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil, y en la Ley de 21 de Julio de 1.960, formando fincas independientes las siguientes unidades: 2) Urbana. Finca Número NUM001 . Vivienda situada en la planta o nivel NUM002 del total conjunto de edificación sito en la TRAVESIA000 , donde tiene asignado el número NUM003 de gobierno, en el BARRIO000 , del Pueblo de la Guancha. Se accede a la misma a través de la escalera común exterior descubierta que le comunica con la calle de su situación- Tiene una superficie construida de Noventa Metros Cuadrados. Está distribuida interiormente en sala y dos habitaciones y un cuarto de grandes proporciones con respecto las demás dependencias. Linda vista desde la calle de su situación: frente vuelo sobre la TRAVESIA000 ; fondo, subsuelo de la finca número NUM000 de división horizontal: derecha entrando, la finca número NUM004 de división horizontal; e izquierda accesos comunes.

3) Urbana. Finca Número NUM000 : vivienda situada en la planta o nivel segundo del total conjunto constructivo sito en la TRAVESIA000 , donde tiene asignado el número NUM003 de gobierno, en el BARRIO000 , del Pueblo de la Guancha. Tiene una superficie construida de ciento doce metros cuadrados. Se accede a la misma a través de la escalera común exterior descubierta que le comunica con la calle de su situación. Está distribuida interiormente en cuatro dormitorios, una sala de estar, comedor, cocina con despensa, un baño y una pequeña sala-recibidor. Linda: frente, vuelo sobre la finca número NUM001 de división horizontal; fondo, subsuelo de la finca número NUM005 de división horizontal; derecha entrando la finca número NUM004 de división horizontal; e izquierda, accesos comunes.

Por su parte el artículo 396 del Código Civil establece: 'Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles'.

Y la Ley de Propiedad Horizontal establece en su artículo 7: 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.'

CUARTO.- Sobre tal base, y para una mayor claridad de esta resolución, cabe el estudio por separado de los distintos elementos afectados.

A) El Patio o Pasillo, es un hueco que da acceso desde las escaleras comunes, que comunican la edificación con la calle de su situación, a la casa de la hoy demandada situada en la planta primera, de la que, de las descripciones y las fotografías aportadas, cabe concluir fue parte de la vivienda original o primera construcción del conjunto. Los actores mantienen que es un patio común que sirve para dar luz y ventilación, la demandada mantiene que es un pasillo privativo de acceso a las distintas dependencias de su casa. En el plano que se adjunta a la escritura y conforme a lo indicado por los peritos, se configura como un hueco que no se incluye como privativo de la vivienda NUM001 , que, por otra parte, al momento de la división y adjudicación no tenía la configuración que actualmente tiene, pues la demandada ha ejecutado en la finca descrita obras de adaptación a lo que es su vivienda. Es por ello, que no cabe apreciar su carácter privativo ni de pasillo de la vivienda como elemento de distribución o acceso a sus distintas dependencias. El hecho de que la demandada así lo haya destinado, a pesar de su falta de cubierta, es una actuación individual y propia de la misma, no pudiendo reprocharse al resto de los copropietarios que deba recibir el agua de la lluvia que, frente a lo manifestado por la citada parte, no cae de las viviendas superiores sino directamente; es un patio descubierto y, obviamente, recibe las aguas de lluvia.

Como elemento común que es, al no estar incluido dentro de la finca privativa descrita, no procede su cierre, lo que afecta a su estado y estructura, ni su apropiación o destino a la finca número NUM001 sin el consentimiento de los demás propietarios. Pero incluso, aunque tal consentimiento al cierre del patio pudiera obtenerse, y ciertamente, en el presente caso, aun no acreditado, tampoco parece que, dadas las relaciones de parentesco, no fuera posible obtenerse, lo que, en ningún caso, es aceptable es su transformación en una escalera que termine en un casetón ubicado sobre una terraza, o si se quiere, cubierta, elemento, en cualquier caso, común, perjudicando la ventilación y los derechos de vista y de luces de la finca ubicada en un plano superior.

B) La Terraza o Cubierta, se sitúa al frente de la vivienda número NUM000 y sobre la vivienda número NUM001 , al igual que el resto de las terrazas no se describe como privativa, por lo que, como ya queda dicho, ya sea terraza o cubierta es un elemento común. Consta, además, por las periciales y fotografías aportadas, que a la misma se accedía originalmente tan sólo por la vivienda nº NUM000 , lo que determina que deba apreciarse su carácter común, pero de uso privativo. Obviamente a la misma ningún derecho de acceso debe reconocérsele desde la vivienda número NUM001 , conforme a su descripción. Cierto es que sobre su uso y acceso hubo un acuerdo entre los propietarios de las fincas número NUM001 y NUM000 , lo que lejos de suponer un derecho de dominio privativo de la demandada, tal como ella mantiene, implica la inexistencia de tal derecho que se le cede o reconoce por el titular de la finca NUM000 , pero no así, por el resto de los copropietarios, quienes no obstante, de forma alternativa, en el suplico de la demanda, nada oponen a que el acuerdo citado se mantenga en vigor. No obstante, dicho acuerdo en ningún caso faculta a la demandada para ejecutar la obra que ha realizado ni tampoco para privar a la vivienda número NUM000 de sus facultades sobre la terraza.

C) La Puerta de acceso a la vivienda número NUM001 , realizada en la fachada, es la alteración de un elemento común, y consecuentemente tampoco, puede ser ejecutada sin el consentimiento de los demás copropietarios.



QUINTO.- En consecuencia con todo lo anterior, procede la íntegra estimación de la demanda, condenando a la demandada a que realice las obras necesarias para: a) devolver el patio y la terraza a su estado primitivo, retirando el casetón y las escaleras realizadas en el patio y en la azotea, cubierta de la finca NUM001 , a la que originariamente daba de forma exclusiva la vivienda número NUM000 ; b) mantener el uso exclusivo de la vivienda número NUM000 sobre la mencionada terraza, pues ningún acuerdo de los copropietarios en sentido contrario ha sido formalizado; c) devolver la fachada a su estado primitivo, retirando la puerta ubicada el lateral de la fachada izquierda del edificio. Las citadas obras deberán adecuarse al detalle del presupuesto elaborado por el perito Don Celestino , obrante a los folios 323 a 330 de las actuaciones, y bajo la dirección técnica adecuada. Debiendo abstenerse la demandada de realizar actos que perturben o perjudiquen los derechos del codemandante Don Severino .



SEXTO.- Estimado el recurso de apelación, con revocación de la sentencia y estimación de la demanda, procede la condena de la demandada al pago de las costas generadas en la primera instancia sin especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda en nombre y representación de Don Severino , Don Teodulfo , Doña Apolonia y Don Jose María .

2º.- Revocar la sentencia dictada el 12 de junio de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Icod de los Vinos en Autos de Juicio Ordinario nº 279/2016.

3º.- Estimar la demanda formulada por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda en nombre y representación de Don Severino , Don Teodulfo , Doña Apolonia y Don Jose María , actuando en beneficio de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el nº NUM003 de la TRAVESIA000 del BARRIO000 en la Guancha, contra la copropietaria demandada, Doña Adela .

4º.- Condenar a la demandada, Doña Adela , a: I). - Ejecutar a su costa, bajo una dirección técnica adecuada, las obras necesarias que se detallan en el informe pericial de Don Celestino , para: a) Devolver el patio y la terraza a su estado primitivo, retirando el casetón y las escaleras realizadas en el patio y en la azotea, cubierta de la finca dos, a la que originariamente daba de forma exclusiva la vivienda número NUM000 .

b) Respetar el uso exclusivo de la vivienda número NUM000 sobre la mencionada terraza.

c) Devolver la fachada a su estado primitivo, retirando la puerta ubicada el lateral de la fachada izquierda del edificio.

II). - Abstenerse de realizar actos que perturben o perjudiquen los derechos del codemandante Don Severino .

III). - Al pago de las costas generadas en la primera instancia.

5º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-