Sentencia CIVIL Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 702/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 702/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03063-42-1-2018-0006681
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000702/2019-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000025/2019
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Apelante/s: Ascension
Procurador/es: MIGUEL JUAN LLOBELL PERLES
Letrado/s: GABRIEL ANGEL MORATALLA MAS
Apelado/s: Juan María Procurador/es : MARIA INMACULADA MAS CABRERA
Letrado/s: VICENTA AHUIR VIVES
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a dieciséis de julio de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000271/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Ascension , representada por el Procurador
Sr. LLOBELL PERLES, MIGUEL JUAN y asistida por el Ldo. Sr. MORATALLA MAS, GABRIEL ANGEL, frente a
la parte apelada D. Juan María , representada por la Procuradora Sra. MAS CABRERA, MARIA INMACULADA
y asistida por la Lda. Sra. AHUIR VIVES, VICENTA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000025/2019 se dictó en fecha 19-06-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Ascension , representada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Juan Llobell Perles y actuando bajo direccion técnica de Letrado Don Gabriel Angel Moratalla , contra DON Juan María representado por Procurador de los Tribunales Doña Inmaculada Mas I Cabrera y bajo dirección tecnica de letrado Doña Vicenta Ahuir Vives ,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos de la actora.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por DON Juan María representado por Procurador de los Tribunales Doña Inmaculada Mas I Cabrera y bajo dirección tecnica de letrado Doña Vicenta Ahuir Vives contra DOÑA Ascension , representada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Juan Llobell Perles y actuando bajo direccion técnica de Letrado Don Gabriel Angel Moratalla DEBO DECLARAR Y DECLARO 1)extinguido el uso de la vivienda atribuido al hijo Nemesio en sentencia de Divorcio 30/2015 de fecha 17/02/2015 y recaída en autos de Divorcio 1277/2014 seguidos en este Juzgado al haber alcanzado la mayoría de edad.

2) Que no procede hacer atribucion del uso de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 al haber perdido el carácter de vivienda familiar por la introducción de tercero en dicha vivienda.

3) Que procede atribuir el uso alternativo de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 , a cada uno de los cotitulares DOÑA Ascension y DON Adriano , por un año de forma que Doña Martina podrá permanecer en el uso hasta el dia 31 de diciembre de 2019, pasando a desalojar la vivienda desde dicho dia, de modo que el dia 1 de enero de 2020 quede atribuido su uso a Don Camilo durante un año, y así sucesivamente hasta que se produzca su venta , liquidacion o adjudicacion a favor de alguno de los cotitulares.

Asimismo deberá hacerse cargo aquel de los cotitulares que ostente su uso con alternancia anual, de manera exclusiva, de todos los gastos inherentes a su uso, ( luz, agua, gas teléfono internet gastos ordinarios de comunidad de propietarios , tasa de basuras), ABSOLVIENDO del resto de pedimentos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Ascension , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000702/2019 señalándose para votación y fallo el día 15-07-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia que declara, entre otros pronunciamientos, extinguido el uso del que fue el domicilio familiar se alza la Sra. Ascension , manteniendo la necesidad de continuar en dicho uso a su favor pues alega que, pese a la mayoría de edad de su hijo Nemesio , sigue ocupando junto a ella el inmueble.

En el presente supuesto y en el convenio regulador suscrito en el año 2014 como consecuencia de su divorcio se establece un régimen de custodia compartida en el que la vivienda era atribuía al hijo, en aquel momento menor de edad, con alternancia de los padres. Mas tarde alcanzó la mayoría de edad durante la tramitación de este, por que la sentencia no se pronuncia sobre el cambio de custodia.

En primer lugar debemos precisar que dado que no hay hijos menores, no resulta de aplicación el párrafo primero 1 del art. 96 CC , sino el párrafo tercero ( STS de 23 de enero de 2017). El art. 96 en su párrafo 3º prevé para supuestos de matrimonios sin hijos o con hijos mayores, la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. El citado precepto establece: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.' La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos (aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales), y con carácter temporal el precepto sólo se aplica a supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente, en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y en casos en los que se acuerda el uso alternativo, podríamos considerar que no hay un interés prevalente, o bien, porque ambos son igualmente necesitados de protección, o bien, porque ninguno de ellos merezca una protección especial.

No obstante, hemos de matizar esta doctrina en supuestos en los que ambos cónyuges merecen igual protección, no apreciando un interés más necesitado que otro, para reconsiderar la conveniencia del uso alternativo como realiza la sentencia de la instancia, como forma de dar una solución parcial al disfrute del bien ganancial hasta su venta, aun cuando ello pudiera también lograrse mediante la adopción de medidas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Aplicando la anterior doctrina en el supuesto aquí analizado y en atención a la valoración conjunta de la prueba practicada y las manifestaciones de todas las partes la Sala incluye al igual la juzgadora de instancia en la necesidad de declarar extinguido el uso de la vivienda que fue familiar. Como bien establece la sentencia no puede concluirse que haya habido una modificación sustancial de las circunstancias con relación al hecho de que el hijo ahora mayor de edad conviva de forma conjunta con ambos progenitores pero haciéndolo de una manera que no es la estrictamente recogida en el convenio regulador del divorcio de los litigantes, pero convive en ambos de forma habitual. El hecho de que actualmente el hijo ya es mayor de edad con la connotación que ello supone en cuanto a la atribución de la vivienda, la convivencia de forma habitual de la pareja de la madre (que ya ha tenido descendencia de ella) y que ocupan todos la vivienda que fue el domicilio familiar de los aquí litigantes hacen procedente que no se le pueda atribuir a ella el uso de la misma. El solo hecho de que su hijo Nemesio pueda pasar algunas temporadas con la progenitora no la hace merecedora de la atribución continuada del uso de la vivienda. Por ello la Sala comparte la decisión adoptada en la instancia y que acuerda la extinción y sus consecuencias posteriores pues es ajustada a derecho y a la prueba practicada en la instancia. En consecuencia no procede alegación alguna en cuanto la solicitud de que la vivienda fuera entregada junto con el ajuar pues es una cuestión que deberá ser analizada en la oportuna liquidación de la sociedad conyugal.



TERCERO.- Solicita igualmente la apelante en su recurso que se establezca en concepto de pensión de alimentos a su hijo común en la cuantía de 200 € mensuales con efectos desde la interposición de la demanda de modificación de medidas, solicitud a la que el padre se opone en atención al régimen de custodia compartida que se estableció y que se venía realizando, al mantener que aunque está haya cesado por la mayoría de edad de Nemesio , cada progenitor debe atender a las necesidades de su hijo en los periodos en los que siga conviviendo con ellos. La sentencia dictada en la instancia mantiene que no ha habido cambio de circunstancias con relación a esta materia que implique una modificación tal y como fue acordada en la sentencia de divorcio de los litigantes, decisión que esta Sala comparte plenamente. Hay que tener en cuenta los periodos de convivencia de Nemesio con sus progenitores de forma que cada uno proceda a atenderlos cuando este con ellos aunque como se ha dicho, no en los términos estrictos en los que fue aprobado en el convenio regulador de su divorcio. Por ello en atención a las manifestaciones de las partes y de las pruebas practicadas en la instancia, no se puede definir con exactitud los periodo de convivencia estable con la madre por lo que no es necesario establecer una pensión de alimentos como ha solicitado ni la modificación en la distribución de los gastos extraordinarios ni sus conceptos cómo fueron establecidos en la previa sentencia de divorcio. Por ello se mantienen los pronunciamientos allí acordados en esta materia pues no se dan los supuestos establecidos en el artículo 93,2 del Código Civil, sin perjuicio de la posibilidad de que el hijo pueda reclamar el pago de alimentos directamente al progenitor que considere obligado a su pago y si concurren las circunstancias establecidas en el artículo 142 del mismo texto legal.



CUARTO.- Dada la desestimación integra del recurso de apelación procede la condena en costas de la apelante al amparo de los artículos 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ascension , representada por el Procurador Sr.

Llobel Perles, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , con fecha 19 de junio de 2019 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.