Sentencia CIVIL Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 175/2018 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA nº 271/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 109/2017

Rollo de Apelación número 175/2018

En la Ciudad de Cádiz, a treinta de marzo de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 109/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz, seguidos a instancia de Don Nicanor, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Toro Sánchez y asistido por el Letrado Don Ángel Mª González Rodríguez, frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y asistida por la Letrada Doña María Isabel Nevado del Campo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz dictó Sentencia de fecha 28 de octubre 2017, en el Juicio Ordinario N.º 109/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Susana Toro Sánchez en nombre y representación de Nicanor contra BANCO MARE NOSTRUM SA se DECLARA la nulidad de la siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 17 de MAYO de 2012:

1.-La nulidad de la CLAUSULA limitativa del tipo de interés (D- intereses ordinarios folios 29 y 30), solo en lo referente al suelo del 6 %, con subsistencia en sus restantes términos, no procediendo el abono de las cantidades pagadas en exceso por los motivos expuestos.

2.- La nulidad de la CLAUSULA de comisión por reclamación de cuotas impagadas (cláusula quinta- folio 34), con obligación de la entidad demandada de eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo suscrito con el actor.

3.- Se declara la validez de la CLAUSULA de comisión de apertura cláusula (E)1-folios 30 y 31), no procediendo por tanto el reintegro de las cantidades aplicadas en abono de la cláusula declarada válida.

4.- Se declara la nulidad de la CLAUSULA G (folio 37 y 38) en lo relativo a la imposición de gastos y tributos derivados del negocio hipotecario a la parte prestataria con su consiguiente eliminación, dejando a salvo los gastos relativos a la conservación del inmueble y los correspondientes a seguros, no procediendo el abono de las cantidades indebidamente abonadas por el actor, al no haber aportado las facturas acreditativas de su pago.

5.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitaD. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 30 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia, en disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento que no accede a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y, en segundo lugar, en cuanto al pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de costas. Respecto de la comisión de apertura se alega, que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, en tanto se entiende que dicha comisión engloba los gastos de estudio y gastos de tramitación, cuando es lo cierto que dichos gastos ya figuran en otra comisión y en otras cláusulas del préstamo, siendo además necesario que la comisión obedezca a servicios realmente prestados, lo que no se ha probado. En cuanto al pronunciamiento sobre costas, se aduce que se trata de una estimación sustancial de la demanda, y que por tanto, procede su imposición a la parte demandada, ya que se interesó la nulidad de cuatro cláusulas y óolo se ha desestimado una de ellas y la accesoria derivada de otra.

TERCERO.-Sobre la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura se ha pronunciado la STS nº 44/2019, de 23 de enero, en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) la Sala considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido. En concreto se argumenta en dicha Sentencia:

' TERCERO.- Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia

(...)

No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la ' comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.'

En la demanda se alegaba que en la cláusula no se especificaba a qué servicio respondía la misma, alegándose en el recurso que ello no se acredita, luego se parte de un planteamiento incorrecto, de acuerdo con la anterior doctrina del Tribunal Supremo, sin que se alegara que la misma no supera el control de transparencia, además de no suscitarse dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula, por cuanto, como señala el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información (de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias), tratándose de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención.

Por lo expuesto, este motivo del recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto al pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de costas, pretende el apelante que se considere que ha habido una estimación sustancial de la demanda. En la misma, se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo con condena la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, de la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas, de la cláusula de comisión de apertura y de la cláusula de gastos con condena la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, habiendo sido estimada la pretensión de declaración de nulidad de tres de las cuatro cláusulas, así como, la pretensión accesoria de condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por virtud de la cláusula suelo, no accediéndose a la devolución de cantidad alguna por virtud de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; por lo que siguiendo el criterio de esta Sala, consideramos que ello supone la estimación sustancial de la demanda, conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE, debiendo ser estimado este motivo de recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes y, procede acordar la devolución, en su caso, a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Toro Sánchez, en nombre y representación de Don Nicanor, contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 109/2017, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, dejando sin efecto el pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de costas, acordando en su lugar, imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.