Sentencia CIVIL Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 232/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142M20160000088

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Mercantil 232/2019-JM

Autos de: Procedimiento Ordinario 92/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO

S E N T E N C I A Nº 271/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNADO CABALLERO GARCÍA

En Córdoba, a diez de marzo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 92/2016, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, a instancia de PICKING & DOCKS, S.L., representada por la Procuradora SRA. FERNÁNDEZ DE VILLALTA FERNÁNDEZ y asistida del Letrado SR. HIDALGO MALLENT, contra D. Germán, representado por la Procuradora SRA. MANTRANA HERRERA y asistido del Letrado SR. PERALES ROMERO. A este procedimiento se acumularon los autos de procedimiento ordinario nº 346/2016, seguidos ante el mismo Juzgado y promovidos por MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora SRA. LUNA ALBA y asistida del Letrado SR. RUIZ LIMA, contra D. Germán y PICKING & DOCKS, S.L. En esta alzada ha sido parte apelante D. Germán, PICKING & DOCKS, S.L. y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., esta última por vía de impugnación, siendo designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 31 de julio de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 92/2016, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda inicial del procedimiento JO 92/2016 interpuesta por PICKING & DOCKS S.L contra D. Germán y consecuentemente DEBO CONDENAR Y CONDENO a Germán abonar a la demandante PICKING & DOCKS S.L la suma de PICKING & DOCKS S.L euros con los intereses legales desde la fecha de la interpretación extrajudicial hasta la fecha de presente sentencia y al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde este momento hasta el completo pago. Se declararan de oficio las costas derivadas del procedimiento.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda inicial del procedimiento JO 346/2016 interpuesta por MAPFRE contra PICKING & DOCKS S.L Y D. Germán y consecuentemente DEBO CONDENAR Y CONDENO SOLIDARIAMENTE a Germán y a PICKING & DOCKS S.L abonar a la demandante MAPFRE la suma de 154.522,45 €. con los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta la fecha de presente sentencia y al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde este momento hasta el completo pago. Se declararan de oficio las costas derivadas del procedimiento.'

El 21 de septiembre de 2018 se dictó auto de rectificación, cuya parte dispositiva establece: ' En virtud de lo expuesto ACUERDO: RECTIFICAR ERROR MATERIAL manifiesto cometido en la sentencia de 31 de julio de 2018 , de modo que :

1- El Fundamento de Derecho Quinto, el penúltimo párrafo queda redacto así: 'En cuanto a la reclamación de Picking esta responde a las siguientes partidas: 30.895,79 € cuantía abonada a Cunex por el cobre con destino a Zaragoza que no fue recuperado por un peso de 3,584 TM , 6.000 € por la franquicia de Mapfre y 2430 euros de gastos de transporte de la mercancía recuperada hasta Córdoba. (Doc 15, 29, 21, 22 y 23 de la demanda), esta cuantía debe reducirse aplicado la limitación por kilogramos de cobre, (3.584 kg x 5,917 €= 21.206,52 €, por lo que sumando a ello el importe de la franquicia y los gastos de transportarte acreditados procede condenar a D. Germán a pagar a Picking & Docks la suma de 29.636,52 €.

2- El Fallo de la sentencia, el primer párrafo, queda redactado de a siguiente forma: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda inicial del procedimiento JO 92/2016 interpuesta por PICKING & DOCKS S.L contra D. Germán y consecuentemente DEBO CONDENAR Y CONDENO a Germán abonar a la demandante PICKING & DOCKS S.L la suma de 29.636,52 € euros con los intereses legales desde la fecha de la interpretación extrajudicial hasta la fecha de presente sentencia y al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde este momento hasta el completo pago. Se declararan de oficio las costas derivadas del procedimiento.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Germán y PICKING & DOCKS, S.L. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron, dándose traslado del mismo a las partes contrarias por el término legal, presentándose escritos de oposición por todas las partes, si bien MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. impugnó la sentencia por dicha vía, dándose traslado de ella al resto de partes que presentaron escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 6 de marzo de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 92/2016, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba. Dicha resolución condena: 1) a D. Germán abonar a PICKING & DOCKS, S.L la suma de 29.636,52 € y; 2) a PICKING & DOCKS, S.L. y a D. Germán a pagar a MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. la suma de 154.522,45 €. Todo ello con el interés legal desde la interposición de las respectivas demandadas, interés que se incrementa en dos puntos de la fecha de la sentencia de instancia y sin imposición de costas. Dicha resolución es recurrida por D. Germán y PICKING & DOCKS, S.L. El primero de ellos aduce un doble motivo en su recurso: a) infracción de las normas del instituto de la prescripción respecto de las dos acciones formuladas contra él; y b) infracción de las normas relativas a la exoneración de responsabilidad del porteador por perdida de la mercancía y la Jurisprudencia que la interpreta. Por su parte, PICKING & DOCKS, S.L. sostiene que la acción formulada contra ella por parte de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. se encuentra prescrita. Por vía de impugnación, MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. también recurre la sentencia, aduciendo: a) respecto de la mercancía con destino a Argelia no sería de aplicación la Ley 15/2009, como hace la sentencia de instancia, sino el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956, de Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (Convenio CMR), por lo que en este caso el plazo prescriptivo sería de tres años; b) conforme a dicho convenio, y en particular a su artículo 32, el dies a quo sería de 60 días desde la entrega de la mercancía al transportista; c) en cuanto al resto de la mercancía, el plazo prescriptivo sería de dos años previsto en el art. 79.1 de la Ley 15/2009, al existir dolo eventual en la conducta del transportista D. Germán y d) ausencia de pronunciamiento en la sentencia sobre la interrupción de la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual formulada también en su demanda.

SEGUNDO:RECURSO DE MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. APLICACIÓN DEL CONVENIO DE GINEBRA DE 19 DE MAYO DE 1956, DE CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCIAS POR CARRETERA. CUESTIÓN NUEVA.

El Tribunal Supremo ha negado en numerosas ocasiones la posibilidad de introducir cuestiones nuevas en la apelación.

En este sentido, la STS de 9 de marzo de 2012 (LA LEY 52690/2012) señala que 'el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 , RC n.º 4648 / 1999 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 , RC n.º 752 / 2001 , 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )'. En el mismo sentido, la STS de 9 de junio de 2006 (LA LEY 53470/2006) sostiene que 'de aquel principio, de la función de la apelación, de la jurisprudencia y de la general interdicción de plantear cuestiones nuevas que llevan a la parte contraria a la indefensión, se desprende que no puede una parte introducir en el recurso de apelación un tema (aunque lo hubiera apuntado en el escrito de resumen de prueba y fue correctamente ignorado por la sentencia de primera instancia, completamente nuevo, al que no pudo responder ni defenderse la parte contraria; tema que no fue objeto de la litis'.

Dicha doctrina resulta aplicable al caso e impide entrar en el análisis de este motivo de recurso, ya que MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. no adujo en su demanda la aplicación del citado Convenio. Como vemos, en la fundamentación jurídica de la misma se hace mención en todo momento como norma aplicable a la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (LCTTM), sin hacer referencia alguna al citado Convenio. Igualmente, el Letrado de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. tampoco hizo mención al mismo en las alegaciones complementarias de la audiencia previa al referirse a la institución de la prescripción. Por tanto, se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, el citado Convenio no resultaría de aplicación, conforme a su artículo 1, pues no concurren ninguno de los dos supuestos previstos en el mismo.

En primer lugar, el Convenio se aplica 'a todo contrato de transporte de mercancías por carretera realizado a título oneroso por medio de vehículos', entendiendo como tales 'los automóviles, vehículos articulados, remolques y semirremolques, según están definidos en el artículo 4 del Convenio sobre circulación por carretera de 19 de septiembre de 1949'. El recurrente invoca la aplicación del Convenio en lugar de la LCTTM respecto de uno de los camiones cuya mercancía fue sustraída, en cuanto que tenía 'como destinatario a SARL CABLE STAR REZIG AHMED en la dirección 15, rue Rezig Ahmed 16017 Rouiba Argelia'. Resulta evidente que el transporte no podía hacerse 'por carretera' a través de los vehículos indicados, por lo que no estamos en el supuesto antes señalado.

En segundo lugar, el Convenio también se aplica, según su artículo 2, 'en el caso de que el vehículo que contiene la mercancía sea transportado por mar, ferrocarril, vía navegable interior o aire en una parte de su recorrido, sin ruptura de carga -salvo en el caso en que eventualmente se aplique el artículo 14'. Tampoco nos encontramos ante este supuesto de hecho, ya que el camión no iba a ser cargado en un barco hacia Argelia, sino que la mercancía se iba a descargar en Valencia, tal y como se indica en el documento nº 14 de la demanda de PICKING & DOCKS, S.L. (comunicación remitida por ésta a D. Germán y fechada el 18 de febrero de 2013), en el que aquélla reclama a éste su responsabilidad por el robo y en el que se señala: la mercancía 'con destino a Argelia y que deberían de haber entregados en nuestro almacén de Valencia para su trasbordo en contenedor para el transporte marítimo a Argelia'.

En consecuencia, se desestiman los motivos de recurso de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. relativos a la aplicación de las normas del Convenio sobre la prescripción.

TERCERO:RECURSO DE MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. OMISIÓN DEL ANALISIS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Según indica el recurrente, 'la sentencia de instancia adolece de un defecto por omisión, y es que no contempla la interrupción de la prescripción desde el punto de vista de la acción extracontractual que esta parte planteó en su escrito de demanda'.

En virtud de tal alegación, nos encontraríamos ante una infracción procesal del art. 459 LEC, ya que lo que se invoca es una incongruencia omisiva. Pero dicho precepto exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. En este caso, la actora la tenía y no la utilizó. No articuló una petición de complemento del fallo, conforme al art. 215 LEC.

Así lo entiende también el Tribunal Supremo que exige para poder aplicar la figura de incongruencia omisiva que previamente se haya intentado el complemento de la sentencia previsto en el art. 215 LEC. En este sentido, la STS de 16 de diciembre de 2008 (LA LEY 235215/2008) sostiene que 'en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC (LA LEY 58/2000), el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado'. El mismo criterio establece la STS de 12 de noviembre de 2008 ( LA LEY 169516/2008).

Este mismo criterio ha sido seguido específicamente en relación al recurso de apelación civil en un Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de marzo de 2019, según el cual 'no será admisible en el recurso de apelación las pretensiones basadas en la ausencia de pronunciamiento en la resolución recurrida respecto a pretensiones oportunamente planteada en el proceso o cualquier otro defecto procesal, si no se ha interesado previamente el complemento de dicha resolución a través de la vía procesal contemplada en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

En el presente caso, MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. denuncia la incongruencia omisiva por falta de análisis de los extremos antes indicados, pero no interesó en la instancia el complemento de la sentencia, por lo que no cumplió el requisito previsto en el art. 459 LEC, lo que impide entrar en el estudio de la cuestión en esta alzada, por lo que se desestima el motivo.

CUARTO:RECURSO DE D. Germán. INFRACCIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A LA EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR POR PERDIDA DE LA MERCANCIA Y LA JURISPRUDENCIA QUE LA INTERPRETA.

El recurrente considera que nos encontramos 'ante un contrato de transporte ordinario, es decir, sometido a las condiciones generales de la contratación en el transporte terrestre (OM FOM 1882/2012, de 1 de agosto), en el que no existen contratadas por parte del cargador ninguna cláusula especial, como podría ser la cláusula valor o la contratación de medidas especiales de custodia o vigilancia'.

Con carácter previo, debe ponerse de manifiesto que ninguno de los recursos cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia sobre esta cuestión, por lo que partimos de los hechos tomados por ciertos en la sentencia de instancia.

Dicho esto, la Sala coincide con la calificación jurídica de la sentencia de instancia.

El art. 47.1 LCTTM parte del principio de responsabilidad del porteador por perdida total o parcial de las mercancías, estableciendo el art. 48 LCTTM las causas de exoneración, de modo que el porteador no responde si prueba que la pérdida ha sido ocasionada por culpa del cargador o del destinatario, por una instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías o por circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.

En este caso, D. Germán aduce como causa de exoneración el robo de la mercancía por un tercero. Es cierto que el robo se corresponde con un acto realizado por un tercero ajeno al porteador, pero no lo menos que, en este caso, D. Germán no adoptó una mínimas medidas de diligencia para prevenirlo.

El robo tuvo por objeto casi 50.000 Kg de cobre contenido en dos remolques de camión. Como señala la sentencia de instancia, se trata de una materia valiosa (véase el importe de lo reclamado) y que es particularmente apetecible para los ladrones, no solo por su valor, sino también por la facilidad para su posterior venta, existiendo una amplia conciencia social al respecto. Tal circunstancia debió ser tendida en cuenta D. Germán y acomodar a ello las medidas de protección. Esto no quiere decir que tuviera que adoptar medidas excepcionales de custodia, sino las normales en una situación de ese tipo. De hecho, D. Germán era consciente de tal situación, puesto que en la denuncia formulada el mismo día de los hechos trata de justificar que las adoptó, cuando afirma: 'que el dicente significa que en el lugar existen cámaras de video vigilancia que han podido grabar lo ocurrido, así como que el docente dejó aparcado los camiones junto al parque joyero debido a que en el interior del mismo hay vigilantes de seguridad'.

Sin embargo, la prueba practicada demuestra que dichas medidas no se adoptaron, puesto que los vehículos quedaron aparcados en un lugar que en nada disuadía a los ladrones para la comisión del hecho. Operarios de D. Germán recogieron la mercancía la tarde del viernes día 8 de febrero de 2013 y dejaron los camiones aparcados en la avenida La Fabrica de Córdoba, produciéndose el robo en la madrugada del 8 al 9 de febrero, robo que fue descubierto al amanecer. Dicha avenida se ubica en un polígono industrial, donde tiene sus instalaciones la cargadora (Cunext). Desde la tarde del 8 de febrero hasta la mañana del 9 los camiones estuvieron sin la custodia del porteador o sus operarios. Las características de la avenida La Fabrica son las propias de una calle de un polígono industrial. El propio perito de D. Germán reconoce en su informe que el acceso a la vía es muy limitado, indicando que 'el lugar en el que se encontraban estacionados los dos camiones y sus plataformas tiene una accesibilidad muy limitada ya que tan solo existe un acceso bidireccional para la entrada y salida de los vehículos'. Su iluminación, según indica el mismo perito, es la adecuada y normal para una vía de esas características, con 'farolas tipo carretera'. La Juzgadora de instancia considera que los camiones estaban aparcados en el lugar en el que se indica en la fotografía aportada como documento nº 6 de la demanda de PICKING & DOCKS, S.L., lo que también se da por probado en esta alzada, en virtud de los argumentos que se exponen en la sentencia recurrida. Teniendo en cuenta ello, la distancia a la que se encontraban los camiones de la cabina de control de acceso a las instalaciones de la Cunext es muy superior a los 60 metros que indica el perito de D. Germán. Con estos datos, tiene razón la Juzgadora de instancia al considerar que D. Germán no desplegó la diligencia necesaria en la custodia de la mercancía, máxime cuando a escasísimos kilómetros tenía, según consta en el informe realizado a instancia de la aseguradora Allianz, 'un aparcamiento vigilado para camiones, abierto 24 horas al día, vallado en su totalidad, con un vigilante que controla acceso y salida de vehículos y con cámaras de CCTV cuyo funcionamiento es uno de los más modernos y seguros de Córdoba (...)'. El precio por minuto es 0,016 € y 9,87 euros las 24 horas, teniendo una capacidad para 250 vehículos y 'no está lleno nunca, por lo que se puede estacionar sin problema tan solo con avisar con antelación'. En consecuencia, teniendo en cuenta el riesgo de robo por el tipo de mercancía, el valor de ésta, la proximidad y el coste (menos de 20 euros por los dos camiones) de un parking vigilado, debemos confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la responsabilidad de D. Germán.

Ninguno de los argumentos expuestos en el recurso de éste desvirtúan la anterior conclusión.

En primer lugar, se aduce que el aparcamiento de los camiones que portaban la mercancía en un parking privado era un medida de vigilancia especial que no fue pactada en el contrato. Tal argumento no puede compartirse, teniendo en cuenta lo expuesto y, en particular, el coste del citado parking.

En segundo lugar, se alega que existían medidas disuasorias de seguridad en el lugar donde se aparcaron los camiones que exceden las de una simple vía pública o de un aparcamiento de carretera. Sin embargo, ello no es así. El recurrente se refiere, por un lado, a la existencia de una cabina de control de acceso en la instalaciones de Cunext, que cuenta con visibilidad hacia la zona exterior de aparcamientos, al contar con un espejo convexo orientado hacia esa zona, y, por otro, a las cámaras de seguridad del denominado Parque Joyero, situado en la misma avenida. Pero tales medidas no están orientadas a la protección de vehículos situados en el exterior de dichas instalaciones, sino para controlar y vigilar el acceso a las mismas. Además, difícilmente puede ser un espejo convexo un mecanismo útil de vigilancia respecto de una zona que no tiene porque ser controlada por los vigilantes de Cunext.

QUINTO:RECURSO DE D. Germán. INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL INSTITUTO DE LA PRESCRIPCIÓN RESPECTO DE LAS DOS ACCIONES FORMULADAS CONTRA ÉL.

En cuanto a la acción formulada por PICKING & DOCKS, S.L., la sentencia entiende que el plazo prescriptivo es de un año, considerando de aplicación el art. 79.4 LCTTM ('entre porteadores, la prescripción de las acciones de regreso comenzará a contarse a partir del día en que se haya dictado una sentencia o laudo arbitral firme que fije la indemnización a pagar según lo dispuesto en esta ley, y si no existe tal fallo, a partir del día en que el porteador reclamante efectuó el pago'), de modo que el dies a quo del inicio del plazo de prescripción debe computarse desde que PICKING & DOCKS, S.L. efectuó el pago (6 de mayo de 2014).

El recurso se orienta en un doble sentido.

En primer lugar, sostiene que se equivoca la Sentencia cuando establece como 'dies a quo' del plazo prescriptivo el previsto en el apartado 4 del artículo 79 LCTTM, esto es, el que regula las acciones de regreso entre porteadores, lo que no es el caso, pues la acción ejercitada por PICKING & DOCKS, S.L. es una acción directa de la Agencia de Transporte que ocupa la posición del cargador frente al porteador ( art. 120 de la Ley 16/1987, LOTT).

Sin embargo, el art. 79.4 LCTTM resulta plenamente de aplicación. La condición de agencia de transporte de PICKING & DOCKS, S.L. no excluye tal precepto, tal y como resulta del art. 6.1 LCTTM, que dispone que 'el porteador que contrate con el cargador responderá frente a éste de la realización íntegra del transporte conforme a lo previsto en esta ley, aún cuando no la lleve a cabo por sí mismo en todo o en parte'. Dicho artículo debe interpretarse conforme a la exposición de motivos de la citada norma que en relación a esta cuestión señala que 'no cabe duda de que la determinación de los sujetos del transporte ha sido, en Derecho español, fuente de continuos problemas, tanto teóricos como prácticos, propiciados por una defectuosa regulación de tales cuestiones. No debe extrañar, por tanto, que la nueva ley dedique especial atención a la determinación de los sujetos del transporte y, de modo muy particular, a los problemas que plantea la intervención en el transporte de varios sujetos. Con ello se trata, por una parte, de clarificar la posición contractual de los transitarios, operadores de transporte, agencias de transporte y demás personas que intermedien en el transporte, consagrando, en líneas generales, la solución que ya se ofrecía en la normativa de ordenación del transporte terrestre (y, en última instancia, también en el artículo 379 del Código de Comercio), que obligaba a tales intermediarios a contratar el transporte siempre en nombre propio y a asumir la posición del porteador. De otra parte, y ello constituye verdadera innovación, la ley aborda la intervención de diversos sujetos por vía de subcontratación en el transporte y, de modo particular, la cuestión relativa a la determinación de las personas pasivamente legitimadas frente a las reclamaciones de responsabilidad, aportando seguridad jurídica en una materia notablemente litigiosa hasta el presente. Se consagra así definitivamente la posición del porteador efectivo'. De ello se infiere que PICKING & DOCKS, S.L. ostenta la condición de porteador frente a Cunext, por lo que resulta de aplicación el precepto citado.

En segundo lugar, el recurrente sostiene que 'incluso en la hipótesis de considerar acertada la interpretación de la Jueza de que el 'dies a quo' del plazo prescriptivo es el previsto en el art. 79.4 de la Ley 15/2009, en las reclamaciones entre porteadores sucesivos, también se habría incurrido en prescripción, ya que el pago se efectúa el 6/5/14 (adjunto al Doc. 20 de la demanda de Picking), y sin embargo, se presenta la reclamación judicial en fecha 8/3/16, transcurrido igualmente el plazo de un año, ya que no puede tenerse por suspendida la prescripción con la papeleta de conciliación que se adjunta a la demanda como DOC. 24, pues en ella se hace referencia a la carta del despacho de Abogados Salvatierra (recibida el 7/10/13), la cual, ya había sido rechazada por el Sr. Germán, tal como reconoció el representante legal de Picking en la vista oral'.

El recurrente hace una interpretación parcial del art. 79.3.2 LCTTM, que dispone que 'la reclamación por escrito suspenderá la referida prescripción, reanudándose su cómputo sólo a partir del momento en que el reclamado rechace la reclamación por escrito y devuelva los documentos que, en su caso, acompañaron a la reclamación. Una reclamación posterior que tenga el mismo objeto no suspenderá nuevamente la prescripción. En el caso de aceptación parcial de la reclamación, la prescripción se reanudará respecto de la parte aún en litigio'. Decimos que hace una interpretación parcial, porque, tal y como consta en el precepto, la prescripción se reanuda 'sólo a partir del momento en que el reclamado rechace la reclamación por escrito y devuelva los documentos que, en su caso, acompañaron a la reclamación'. En este caso, la sentencia señala que 'esta juzgadora puede considerar probado que la defensa del SR. Germán rehusó la reclamación, pero no cuando tuvo lugar ese rechazo, por cuanto cierto es que como documento n. º 1 de la contestación se ha aportado una carta datada el 23 de marzo de 2013 remita por Perales Abogador a Salvatierra Abogados, pero no se ha aportado acuse de recibo, y el representante legal de Picking si bien ha manifestado recordar que hubo un rechazo de la reclamación no recordaba la fecha, y por otro lado junto con esta carta no se ha acreditado que se devolviera la documentación que se acompañó a la reclamación de Picking'. Esa tesis es asumible en abstracto, sin que pueda admitirse el argumento del apelante, que afirma que 'entendemos que la Jueza en esta concreta cuestión no realiza una acertada valoración de la prueba practicada, en tanto que no ha valorado el hecho de que la carta de rechazo la remitió el letrado del demandado, esto es, no sólo estamos ante una prueba documental sino además testifical de un colaborador de la justicia que afirma haber remitido esta carta en fecha 14/10/13, a pesar de estar fechada el día 23/4/13, y el hecho indiscutible de que la parte a la que perjudica el rechazo de la reclamación así lo reconoció en el acto de la vista oral'. Las manifestaciones del letrado en el acto del juicio o en los escritos rectores del procedimiento no pueden considerarse como una testifical, pues no se corresponde los presupuestos y forma de practicarse de la misma, ya que el letrado del demandado ni presta juramento o promesa de decir verdad, ni se somete a contradicción por el resto de partes o el Juez. El Letrado podría haber intervenido en el pleito no como tal, sino como testigo, pero ello no ha sucedido.

Pero la cuestión no es esa. Jurídicamente, no puede admitirse que la prescripción se suspenda antes del dies a quo, es decir, del día del comienzo del computo de la prescripción. Como hemos dicho al inicio del presente fundamento, el plazo de prescripción se inicia con el pago por parte de PICKING & DOCKS, S.L., es decir el 6 de mayo de 2014, por lo que no puede asumirse que un hecho anterior (las previas reclamaciones PICKING & DOCKS, S.L.) puedan suspender un plazo que aun no se ha iniciado. Tales reclamaciones son las siguientes:

1.- Reclamaciones fechadas el 18 de febrero de 2013 (documentos nº 13 y 14 de la demanda de PICKING & DOCKS, S.L.), en las que se reclama a D. Germán respectivamente la suma de 157.640Ž93 euros y 195.225Ž91 euros, que se corresponden con el valor de la mercancía. Dicha reclamación es la que el Letrado del demandado contestó mediante comunicación de 23 de abril de 2013 (documento nº 1 de la contestación).

2.- Reclamación fechada el 27 de septiembre de 2013 (documento nº 18 de la demanda de PICKING & DOCKS, S.L.), en la que se reclama a D. Germán respectivamente la suma de 167.921Ž56 euros (valor de la mercancía robada con destino a Argelia) y 30.895Ž79 euros (valor de la mercancía robada y no recuperada con destino a Zaragoza).

Por otra parte, la solicitud de conciliación promovida por PICKING & DOCKS, S.L. frente a D. Germán por las cantidades ya reclamadas el 27 de septiembre de 2013 (documento nº 24 de la demanda) se presenta el 16 de febrero de 2015, celebrándose el acto de conciliación el 30 de marzo de 2015 sin comparecencia del conciliado, con entrega de testimonio de esa misma fecha.

En relación a estas cuestiones, debe ponerse de manifiesto que el art. 79.3.2 LCTTM utiliza dos conceptos distintos: interrupción ('la prescripción de las acciones surgidas del contrato de transporte se interrumpirá por las causas señaladas con carácter general para los contratos mercantiles') y suspensión ('sin perjuicio de ello, la reclamación por escrito suspenderá la referida prescripción, reanudándose su cómputo sólo a partir del momento en que el reclamado rechace la reclamación por escrito y devuelva los documentos que, en su caso, acompañaron a la reclamación. Una reclamación posterior que tenga el mismo objeto no suspenderá nuevamente la prescripción. En el caso de aceptación parcial de la reclamación, la prescripción se reanudará respecto de la parte aún en litigio'). Por tanto, se aplica el régimen general de la interrupción de la prescripción previsto en el art. 944 CCOM, que establece como medios de interrupción: a) la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor; b) el reconocimiento de las obligaciones, y c) la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor. No se contempla en dicho precepto la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción en contratos mercantiles, pero ha sido admitido por la Jurisprudencia, pudiendo citarse la STS de 9 de mayo de 2012 (ROJ: STS 2994/2012), que señala que 'sobre el particular se ha pronunciado este Tribunal declarando la posibilidad de interrupción por reclamación extrajudicial en las acciones mercantiles ( SSTS de 4 de diciembre de 1995, rec. 1638 de 1992 ; igualmente entre las más recientes, SSTS 8-10-99 en rec. 1099/05 y 8-4-10 en rec. 754/06 y Sentencia de 7 Ene. 2011, rec. 1272/2007 )'. Ahora bien, en el art. 79.3.2 LCTMM la reclamación extrajudicial afecta a la prescripción, pero no interrumpiéndola, sino de suspendiéndola, lo que tiene la consecuencia de que tras la suspensión el plazo no empieza a computarse nuevamente desde cero, como ocurre en la interrupción, sino que sigue en el día en el que se quedó, como señala la STS de 25 de noviembre de 2016 (LA LEY 171492/2016) a la que luego nos referiremos.

Por tanto, y como resulta del art. 944 CCOM, la solicitud de conciliación interrumpió el plazo de prescripción iniciado el 6 de mayo de 2014, computándose nuevamente el plazo a la finalización del expediente (30 de marzo de 2015), de modo que habiéndose formulado la demanda contra D. Germán el 10 de marzo de 2016 la acción no está prescrita.

Por lo que se refiere a la acción formulada por MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., la sentencia considera que Cunext (en quien se subroga aquélla) efectuó reclamación a PICKING & DOCKS, S.L. el 15-2-13 (documentos 9,10,11 y 12 de la demanda), lo que afecta a D. Germán teniendo en cuenta la doctrina del TS sobre la interrupción de la prescripción en supuestos de solidaridad impropia.

El recurrente aduce precisamente dicha doctrina para entender que ha prescrito la acción, entendiendo que en tales casos la interrupción de la prescripción frente a un deudor solidario (PICKING & DOCKS, S.L.) no afecta al otro (D. Germán, en este caso).

El recurrente asume también parcialmente la citada doctrina. Ésta se recoge en las STS de 14 de marzo de 2003 (LA LEY 1951/2003), STS de 5 de junio de 2003 (LA LEY 2566/2003) o 18 de julio de 2011 (LA LEY 165552/2011). Todas ellas recogen el acuerdo de la junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo celebrada el día 27 de marzo de 2003, indicando que ' párrafo primero del artículo 1.974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente>. Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

En el presente supuesto, si se tratase de un supuesto de interrupción de la prescripción, concurren los presupuestos de la excepción contenida en el último inciso trascrito, puesto que, tal y como se indica en la sentencia recurrida, PICKING & DOCKS, S.L. remitió a D. Germán una reclamación (documento nº 18 de la demanda) en la que se adjuntaban las previas reclamaciones de Cunext a PICKING & DOCKS, S.L., reclamación que fue recibida por aquél, según el correspondiente acuse, por lo que hay que entender que D. Germán tuvo conocimiento de las mismas, siendo éste demandado en el presente litigio.

Sin embargo, nos encontramos ante un figura jurídica diferente: la suspensión de la prescripción, al tratarse de una reclamación extrajudicial. La diferencia es importante, puesto que mientras que en la interrupción el plazo se reanuda frente a todos los deudores solidarios desde cero al día siguiente, en la suspensión el plazo se paraliza hasta que el 'el reclamado rechace la reclamación por escrito y devuelva los documentos que, en su caso, acompañaron a la reclamación'. Partiendo de esa base, no puede admitirse que la suspensión afecte al deudor solidario no requerido, cuando la eficacia del alzamiento de la suspensión está condicionada a la conducta del propio requerido y no del tercero deudor solidario, que no tiene sentido que conteste cuando el requerimiento va dirigido únicamente contra el otro. Por ello, hay que entender que la reclamación extrajudicial de Cunext a PICKING & DOCKS, S.L. no suspendió la prescripción frente a D. Germán. Las comunicaciones posteriores de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y remitidas a PICKING (en fecha 23 de julio de 2014 y 20 de julio de 2015) y a DON Germán (el pasado 9 de septiembre de 2014) carecerían de relevancia, puesto que la acción estaría ya prescrita.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de D. Germán.

SEXTO:RECURSO DE PICKING & DOCKS, S.L. Y DE MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN FORMULADA CONTRA LA PRIMERA POR PARTE DE LA SEGUNDA.

Dada la conexión entre ambos recursos, los mismos van a ser analizados conjuntamente.

La primera cuestión a resolver es la relativa al plazo de prescripción, aducida MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., que considera que habría que aplicar dos plazos distintos en función del destino de la mercancía.

Según ella, al cargamento dirigido a Argelia sería de aplicación el Convenio CMR. Dicha argumentación se rechaza por los motivos antes expuestos, lo que implica también la desestimación del motivo cuarto del recurso de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., relativo al dies a quo para el computo del plazo de prescripción, en cuanto que parte de la aplicación del citado Convenio.

En cuanto al resto de mercancía, considera que el plazo sería el de dos años previsto. El art. 79.1 LCTTM establece un plazo general de prescripción de un año. Como excepción, contempla el de dos años 'en el caso de que tales acciones se deriven de una actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos'. El mismo concepto utiliza el art. 62 LCTTM para eliminar el beneficio de la limitación de responsabilidad.

Esta Sala coincide con la calificación de los hechos realizada por la sentencia de instancia a estos efectos. Los hechos imputables a D. Germán, expuestos con anterioridad, no se integran dentro de dicha excepción. Descartada la actuación dolosa, no existe una infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico asumido, salvo que queramos identificar dicho concepto con el de culpa, en cuyo caso carecería de sentido el precepto, al dejar sin contenido la regla general. Este es el criterio seguido por el TS, que identifica dicho concepto con el dolo eventual en materia penal. Así, la sentencia de 9 de julio de 2015 (ROJ: STS 3710/2015) afirma que 'la novedad consiste en que el art. 62 LCTTM establece sendas conductas que agravan su responsabilidad: la actuación insidiosa o maliciosa de la que cabe apreciar el dolo directo ( 'actuación dolosa' , como figura en el texto) y aquella otra que, según se define con, 'infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción'. Mientras que la primera, dolo directo, es una conducta presidida por la conciencia de ocasionar al cargador un daño injusto, de difícil prueba, la segunda, como ha señalado esta Sala, no supone siempre la intención de dañar o perjudicar, sino la infracción de modo voluntario del deber jurídico, con la conciencia de que con el hecho propio realiza un acto antijurídico, ejecuta algo que está prohibido y hace lo que no debe hacer, 'debiendo entenderse dolosamente queridos los resultados que sin ser intencionadamente perseguidos, aparezca como consecuencia necesaria de la acción' ( SSTS de 21 de abril de 2009 , siguiendo las de 22 de septiembre de 2006 , 22 de septiembre de 2005 , 30 de noviembre de 1989 , 23 de octubre de 1984 , 16 de junio de 1982 , 21 de junio de 1980 , 19 de mayo de 1973 y 9 de marzo de 1962 ), lo que equivale al denominado tradicionalmente dolo eventual'.

Los hechos descritos en el fundamento de derecho cuarto revelan que la conducta de D. Germán no es incardinable dentro del dolo eventual. De lo indicado no existen datos que permitan afirmar que a aquél se le representara el resultado (robo), asumiera la probabilidad cierta de su comisión y a pesar de eso decidiera hacer lo que hizo, sino que no previó dicha posibilidad, debiendo de hacerlo, o que si lo hizo, minimizó la probabilidad de su comisión, sin que, en ningún caso, asumiera el resultado.

Con lo cual, el plazo de prescripción es de un año.

Dicho esto, PICKING & DOCKS, S.L. considera que la acción se encuentra prescrita, al carecer de efecto interruptivo las reclamaciones de 24 de julio de 2014 y 20 de julio de 2015.

A estos efectos, resultan relevantes los siguientes hechos:

1.- El 15 de febrero de 2013, Cunext remite a PICKING & DOCKS, S.L. sendas comunicaciones en las que le reclaman 195.225Ž91 euros (documento nº 9 de la demanda principal) y 157.640Ž93 euros (documento nº 11 de la demanda principal) como indemnización por el robo.

2.- El 6 de mayo de 2014, PICKING & DOCKS, S.L. transfiere la suma de 36.895Ž75 euros como abono de la indemnización (documento nº 20 de la demanda principal).

3.- El 24 de julio de 2014, PICKING & DOCKS, S.L. recibe un burofax de un letrado, en representación de Cunext y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en el que le reclama la suma de 160.000 euros como indemnización por el siniestro (documento nº 3 de la contestación de PICKING & DOCKS, S.L.).

4.- Dicho burofax es contestado por PICKING & DOCKS, S.L. (recibido por el letrado remitente del anterior el 4 de agosto de 2014), rechazando su responsabilidad (documento nº 4 de la contestación de PICKING & DOCKS, S.L.).

5.- El 20 de julio de 2015, PICKING & DOCKS, S.L. recibe un burofax de un letrado, en representación de Cunext y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en el que le reclama la suma de 160.000 euros como indemnización por el siniestro en términos similares al anterior (documento nº 5 de la contestación de PICKING & DOCKS, S.L.).

6.- Dicho burofax es contestado por PICKING & DOCKS, S.L. (recibido por el letrado remitente del anterior el 28 de julio de 2015), rechazando su responsabilidad y remitiéndose a su anterior contestación del año 2014 (documento nº 6 de la contestación de PICKING & DOCKS, S.L.).

Según PICKING & DOCKS, S.L., el pago realizado el 6 de mayo de 2014, reanudó el instituto de la prescripción, habiendo transcurrido más de un año entre esa fecha y la interposición de la demanda (4 de octubre de 2016), sin que las reclamaciones extrajudiciales de julio de 2014 y 2015 suspendieran la prescripción, en virtud del art. 79.3.2 LCTTM ('una reclamación posterior que tenga el mismo objeto no suspenderá nuevamente la prescripción').

En relación a esta cuestión, debe ser citada la STS de 25 de noviembre de 2016 (LA LEY 171492/2016) de la que se extraen dos importantes consecuencias: las reclamaciones extrajudiciales suspenden, que no interrumpen, el plazo prescriptivo y la negativa a la reclamación del cargador por parte del porteador debe ser clara. En concreto, dicha sentencia indica: 'En primer lugar, hay que señalar que de la correlación existente entre los artículos 32.2 CMR y 79.3 LCTTM , así como de las sentencias de esta Sala acerca del alcance del primero (entre otras, la STS núm. 327/2008 de 13 de mayo ), se desprende que la normativa española ha incidido en la distinta regulación y alcance que presentan la interrupción y la suspensión de la prescripción de la acción. Así, mientras que la primera determina que el plazo comience a contarse nuevamente desde el principio, la suspensión, por el contrario, no resta eficacia al tiempo ya transcurrido, de forma que el cómputo del plazo simplemente se reanuda. Tal y como expresamente razona la sentencia citada:

'[...] el art. 32 del Convenio CMR (...), establece en su apartado 2 que 'la reclamación escrita interrumpe la prescripción hasta el día en que el transportista responda por escrito dicha reclamación y devuelva los documentos que acompañan a la misma', señalando también que 'la prueba de la recepción de la reclamación o de la respuesta y de la devolución de documentos corren a cargo de quien invoque este hecho y que las reclamaciones ulteriores que tengan el mismo objeto no interrumpen la prescripción'. La traducción al castellano del precepto expresado claramente alude a interrupción, pero se trata propiamente de suspensión, como se deduce del apartado 3 del mismo artículo, y de la propia regulación, pues la suspensión se distingue de la interrupción, aparte de las diferencias relativas a que el transcurso del plazo no se reinicia sino que se reanuda, es decir, se toma en cuenta el tiempo transcurrido con anterioridad, y a la aplicabilidad (excepcional) a los plazos de caducidad, en que se produce una paralización del decurso del plazo en tanto no sucede o cesa un determinado estado de hecho o de derecho, o se produce una determinada circunstancia, que en el caso es la respuesta por escrito a la reclamación; sin que obste a la aplicación del régimen de suspensión la falta de una regulación general pues el art. 32.2 del Convenio cumple la previsión legal, habiendo sido, por lo demás, reconocidos los efectos jurídicos de la misma en la doctrina de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 22 de diciembre de 1.950 ; 15 de diciembre de 1.955 ; 16 de diciembre de 1.957 ; 31 de enero de 1.986 ; 12 de junio de 1.997 ; 24 de junio de 2.000 , refiriéndose concretamente al art. 32 CMR las de 10 de junio de 1.985, 24 de febrero de 1.995 y 29 de junio de 1.998)'.

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, hay que precisar que en el marco general de la prescripción de la acción el artículo 79.3 ha establecido una regla especial al contemplar la reclamación extrajudicial por escrito como causa suficiente para suspender y no para interrumpir la prescripción de las acciones nacidas al amparo del contrato de transporte terrestre objeto de regulación por la Ley 15/2009 .

Por último, y en tercer lugar, dada la función tuitiva de la misma con relación al cargador o comitente y, a su vez, la conveniencia de que la suspensión no se prorrogue innecesariamente, el transportista tiene el deber ex lege de actuar con la rapidez y diligencia necesaria para el caso de que pretenda la reanudación del plazo de prescripción de la acción, enviando todos los documentos recibidos con su rechazo por escrito frente a la reclamación solicitada ( párrafo segundo del artículo 93.2 LCTTM ).

En el presente caso, tal y como destaca la sentencia recurrida con relación a los hechos acreditados, la suspensión de la prescripción de la acción se desprende de los correos electrónicos que se enviaron los días 18, 22 y 24 de marzo de 2010, que reflejan con claridad la reclamación por escrito de la demandante. Máxime cuando la propia reclamada, casi un año después, solicitó de la demandante mayor información al efecto de dar cuenta al seguro. Sólo cuando la demandante le reiteró su reclamación ya con mayor firmeza y gravedad, por correo electrónico de 20 de julio de 2011, la reclamada rechazó su responsabilidad el 4 de agosto de 2011, sin que hasta la citada fecha hubiese puesto traba alguna a la reclamación solicitada con tanta anterioridad, período en el cual la prescripción de la acción estuvo en suspenso. Por lo que el ejercicio de la acción se realizó válidamente dentro del plazo establecido para ello.

Partiendo de esta doctrina, debemos concluir que el pago parcial realizado el 6 de mayo de 2014 no volvió a reanudar el plazo, pues no se deduce de los correos aportados la evidencia una voluntad contraria de PICKING & DOCKS, S.L. a hacerse cargo del resto.

Sin embargo, en julio de 2014 existe una nueva reclamación extrajudicial del cargador y su aseguradora, reclamando a PICKING & DOCKS, S.L. la reparación del daño, que se fija 'según una primera reclamación y ad cautelam, a la cifra de 160.000 euros'. Frente a dicha reclamación, PICKING & DOCKS, S.L. contesta por escrito, rechazando claramente la reclamación ('mi cliente rechaza cualquier responsabilidad por el daño ocasionado'), adjuntando la copia de la póliza de seguros cuya exhibición interesaba el requirente. Por tanto, el plazo de prescripción se reanudó el 4 de agosto de 2014, plazo que no fue suspendido de nuevo por la reclamación de julio de 2015, conforme al art. 79.3.2 LCTTM, puesto que se trataba de una nueva reclamación extrajudicial que tenía el mismo objeto que la de 2014.

En consecuencia, habiéndose presentado la demanda el 4 de octubre de 2016, ha transcurrido el plazo de prescripción de un año.

Frente a ello, el resto de argumentos de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. no pueden asumirse.

En primer lugar, aduce que también ejercitó una acción de responsabilidad extracontractual, de modo que el plazo empezaría de nuevo con cada reclamación. En relación a esta cuestión, debemos recordar lo indicado en el fundamento de derecho tercero. Pero es que, además, la acción de responsabilidad extracontractual carece de sentido en el presente caso, pues lo único que ostenta MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. frente a los porteadores en una acción de responsabilidad contractual derivada del contrato de transporte suscrito por Cunext con aquéllos, en virtud de la subrogación contractual de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. como consecuencia del pago a su asegurado.

En segundo lugar, alega que hay 'que tener en consideración que al existir un procedimiento penal en el que se sustancian los mismos hechos que aquí se enjuician, tampoco cabría considerar la prescripción en vía civil'. Aunque sin decirlo expresamente, y con el fin de evitar la prescripción, la parte alude al art. 114 LECR, según el cual 'promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal'. Sin embargo, dicho precepto no resulta aplicable al caso, pues los hechos, aunque estén relacionados, no son los mismos, ya que en el presente se analiza la posible negligencia de los porteadores y en el penal el robó en sí, sin que en este proceso civil ninguna de las partes haya cuestionado la realidad del robo y sus consecuencias.

Por tanto, hay que estimar el recurso en este punto, considerando prescrita la acción de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra PICKING & DOCKS, S.L., por lo que procede su absolución.

SÉPTIMO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Las de la demanda principal se mantienen, al confirmarse la sentencia dictada en relación a la misma. Por lo que se refiere a las de la acción acumulada, en principio, procedería su imposición a la actora ( art. 394.1 LEC), ya que se ha desestimado la demanda. Sin embargo, procede la aplicación del último inciso del citado precepto, al existir serias dudas de derecho, expuestas en los fundamentos de derecho anteriores.

OCTAVO:COSTAS DE LOS RECURSOS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso de D. Germán y de PICKING & DOCKS, S.L. han sido estimados parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ). En cuanto al de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., al haberse desestimado, se imponen a estas sus costas, con pérdida del depósito.

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PICKING & DOCKS, S.L., que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Germán y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 92/2016, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a los pronunciamientos correspondientes a la demanda formulada por MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra D. Germán y PICKING & DOCKS, S.L., desestimándose la misma y absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellas en la citada demanda, asumiendo cada una de las partes sus propias costas y las comunes por mitad. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso de D. Germán y de PICKING & DOCKS, S.L. causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a los citados recurrentes el importe del depósito constituido. Las del recurso de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. se imponen a ésta, con pérdida del depósito.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.