Sentencia CIVIL Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 96/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00271/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24056 41 1 2018 0000959
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CISTIERNA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000191 /2018
Recurrente: BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , BANCO
DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador: LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES, LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES ,
Abogado: MARTA SARABIA ORTIZ, ,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Teodulfo , Teodulfo
Procurador: , JAVIER MUÑIZ BERNUY ,
Abogado: , ALBERTO JOSE ZURRON RODRIGUEZ ,
SENTENCIA Nº 271/20
ILMOS. SRES.:
Dª ANA DEL SER LÓPEZ.- Presidente
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ- Magistrado.
En León, a 4 de mayo de 2020
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 191/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cistierna, a

los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 96/2020, en los que aparece como parte
apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador D. Luis María Alonso
Llamazares y asistida por la Abogada Dª Marta Sarabia Ortiz; y como apelado D. Teodulfo , representado por
el procurador D. Javier Muñiz Bernuy y asistido por el Abogado D. Alberto José Zurrón González, y en el que
interviene asimismo como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre lesión del derecho al honor, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 3 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' Debo Estimar y Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER MUÑIZ BERNUY en nombre y representación de D. Teodulfo , frente a BBVA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. BENITO GUTIÉRREZ ESCANCIANO, condenando a esta última a estar y pasar por la declaración de que la inclusión del demandante en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto la vulneración de su derecho al honor, por irregular, a que abone al actor la cantidad de 10.000 euros por daños morales, y a cancelar los datos del actor en Asnef y en Badexcug para el caso de que estuvieran inscritos, así como al pago de intereses desde el momento de la interpelación judicial, y al abono de las costas procesales '.



SEGUNDO. Contra la relacionada sentencia, se interpuso por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado la contraparte no presentaba escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 28 de abril de 2020.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones controvertidas.

La sentencia apelada estima en su integridad la acción resarcitoria ejercitada al amparo del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , en la medida en que considera acreditada la vulneración de tal derecho con su inclusión en dos ficheros de impagados por orden de la apelante, al no haberse acreditado la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, ni tampoco los conceptos de intereses o indemnizaciones reclamados, y no constar una liquidación concreta de la deuda reclamada, ni un previo requerimiento de pago al actor con la advertencia de tal inclusión, que tampoco figura en el contrato del que trae causa la deuda.

Por su parte, la apelante discrepa en primer lugar del criterio mantenido en la sentencia en relación con los importes adeudados en el momento de la inclusión. En segundo lugar, afirma que, a diferencia de lo que expresa la sentencia, la deuda sí reunía los requisitos de liquidez, vencimiento y exigibilidad. Añade que sí se comunicó al actor la deuda y le advirtió de la inclusión en caso de no hacerla efectiva. Por último, de forma subsidiaria, interesa la reducción de la indemnización a la suma de 3.000 euros, en atención al escaso lapso temporal en el que se produjeron las consultas (6 meses), el reducido número de entidades que las efectuaron (11), y el mínimo tiempo transcurrido entre el conocimiento de la inclusión en los ficheros y la baja (poco más de un mes), pese a no haberse dirigido a la apelante.



SEGUNDO. Régimen jurídico de la lesión del derecho al honor.

Para la resolución de la controversia suscitada en la alzada debe partirse del régimen jurídico atinente a la indemnización procedente en caso de acreditada vulneración del derecho al honor y a la propia imagen que se contiene en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , a cuyo tenor 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.



TERCERO.- Legitimidad de la comunicación al fichero.

Como se ha visto, el primero de los motivos de impugnación de la sentencia se refiere a la negación del carácter ilegítimo de la intromisión, al entender la apelante de un lado que la deuda reunía los requisitos de vencimiento, exigibilidad y liquidez, y de otro lado que el actor fue debidamente advertido de la inclusión en el fichero en caso de incumplimiento del contrato. En relación con la primera cuestión, el artículo 29.4 de la LOPD de 1999, de aplicación al supuesto de autos, expresa que 'Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados', lo que implica la ilegitimidad de la intromisión en caso de inclusión sin al menos un impago consumado, que no concurriría si la deuda no ha vencido o no es líquida o exigible. Por ello, el artículo 38.1 a) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, exige la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, requisitos cuya concurrencia no considera acreditada la sentencia apelada, que añade que no consta aportada una liquidación concreta de la deuda ni justificado documentalmente el cálculo de la misma.

Al respecto, la apelante considera que con el examen de los contratos suscritos entre las partes debe considerarse acreditado el vencimiento, exigibilidad y liquidez de la deuda comunicada al fichero. En efecto, dicha parte aportaba con su contestación, además de un contrato de tarjeta de crédito, con su correspondiente liquidación, un contrato de préstamo por importe de 4.966,76 euros con fecha de vencimiento a 28 de febrero de 2015. Por su parte, el demandante reconocía en su escrito rector el incumplimiento de los contratos, que atribuía a dificultades financieras, si bien negaba el vencimiento, exigibilidad y liquidez de la deuda, ' por cuanto a buen seguro nos hallamos antes intereses moratorios y comisiones notoriamente abusivos, de ahí que parte del importe anotado en el fichero es parcialmente indebido y, por tanto, el dato inexacto'. Resulta pues que la apelante ha ofrecido los medios de prueba a su alcance para acreditar la deuda, y que el actor se ha limitado a deslizar la posibilidad de falta de exigibilidad parcial de la deuda por razón del carácter abusivo de intereses y comisiones.

Por ello, no podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida, que se funda en la ausencia de una liquidación de la deuda y de una justificación documental de los conceptos reclamados en concepto de indemnización e intereses, con lo que a nuestro juicio se aparta de la fundamentación ofrecida en la demanda para justificar la falta de vencimiento, liquidez y exigibilidad de la deuda, que como se ha visto se concreta en el carácter abusivo de parte de la deuda, que la demanda no fundamenta en modo alguno, y aun en el supuesto de merecer tal consideración, no privaría a la deuda de tales requisitos sin una previa declaración judicial o litigio al respecto. Cuestión diferente hubiera sido que con carácter previo a la inclusión del dato en el fichero la parte actora ya cuestionara la validez de los conceptos que formaban parte de la deuda, y en consecuencia fuera dudosa la realidad del crédito, supuesto en el que, tal como indicaba este Tribunal en su sentencia de 26 de febrero de 2020, no se estimaba concurrente la finalidad del fichero.

Y por lo que se refiere al resto de requisitos de la ilegitimidad de la comunicación recogidos en la demanda -falta de requerimiento previo de pago con la mención de ser incluido en caso contrario en ficheros de morosidad, y ausencia de mención en el contrato de que los datos podrían ser incluidos en ficheros de insolvencia-, la sentencia impugnada niega que aparezcan justificados tales extremos. No obstante, la apelante afirma que el previo requerimiento de pago con la advertencia de inclusión resulta acreditado con la manifestación de Nexea (Grupo Correos), aportada como documento nº 5 a la contestación a la demanda, conforme a la cual ' durante el mes de agosto 2013 se realizó el proceso de generación e impresión de la siguiente comunicación por parte de BBVA respecto a la operación NUM000 . Que en dicho proceso y con fecha 14/08/2013 se generó la comunicación, de referencia NUM000 , a nombre de Teodulfo , en la dirección DIRECCION000 NUM001 24810 SABERO LEON. Dicha comunicación, se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterarse el resultado final del procedimiento '. Y añade que ' No se ha recibido constancia de que se haya devuelto esta comunicación en el tratamiento de devoluciones que gestiona Nexea Gestión Documental S.A.' La sentencia de esta Audiencia Provincial de León de 14 de febrero de 2019 señalaba que ' Es cierto que la normativa no exige que el requerimiento sea fehaciente, más tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, no existe constancia alguna de que dicha carta fuera remitida al domicilio de la actora y menos de su recepción por la misma; en segundo lugar, su contenido tampoco cumple con las exigencias del art. 39 antes citado pues no contiene la advertencia de que caso de no producirse el pago en el término previsto para ello los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El hecho de que, por parte de Equifax, se remitieran a la interesada notificaciones por correo postal ordinario de la inclusión en el fichero, tal como exige el art. 40 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , ni presupone el previo requerimiento de pago ni, desde luego, puede servir para suplir aquel y la información previa a la inclusión que la demandada venia obligada a realizar'.

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 21 de febrero de 2020 señala que ' No es tanto la existencia de la deuda en sí misma la que atenta a la estimación y dignidad del deudor, como el que se haga pública de tal forma que pueda ser conocida por terceros, sin dar la oportunidad a aquél de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (así, sentencias de 29 de noviembre de 2017 , 31 de octubre de 2018 , ó 17 de mayo y 10 de octubre de 2019 , entre otras muchas, con cita de las del TS de 22 de diciembre de 2015 y 25 de abril de 2019 ). De ahí que, también en numerosas resoluciones haya venido negando eficacia a las notificaciones automatizadas y masivas, como las aquí analizadas, que no reflejan el contenido de la comunicación ni si ésta alcanza o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito', si bien aprecia una excepción derivada de la reiteración de las reclamaciones y la entidad de los impagos del afectado.

En el supuesto de autos, no puede considerarse acreditada la correspondencia de la comunicación en su caso recibida por el destinatario con la misiva acompañada al escrito de contestación a la demanda, en la que se contiene la advertencia a que se refiere el artículo 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, pues aun cuando no resulta exigible una comunicación fehaciente, si es preciso el empleo de un medio que permita constatar el contenido de aquella. Y, en todo caso, del examen de los contratos aportados por la apelante resulta que en ellos no se contiene la advertencia exigida en dicho precepto, de modo que debe reputarse ilegítima la comunicación al fichero, y confirmarse la sentencia de instancia sobre dicho extremo.



CUARTO. Importe de la indemnización procedente.

La jurisprudencia ha venido recogiendo en sucesivas resoluciones diversos criterios de cuantificación del perjuicio en supuestos de vulneración del derecho al honor por comunicación a ficheros de impagados. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 indicaba que ' La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido', y añade que ' el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

Añade la sentencia que ' La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados'. Y por último indica que ' la sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso'.

Sobre tales premisas deben analizarse las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto, que la sentencia de instancia valora para cuantificar el daño en el mismo importe que se reclama en la demanda, de 10.000 euros. En particular, la sentencia considera el tiempo durante el que se extendió la anotación (5 años), el número de consultas realizadas (37), y el intento infructuoso de cancelación del fichero. Por su parte, la apelante discrepa de las variables consideradas en la sentencia, al haberse yuxtapuesto una comunicación a instancia de una tercera entidad en 2015; por haber tenido lugar las consultas únicamente durante un período de 6 meses, y únicamente por 11 entidades; y por haber accedido con celeridad a la solicitud de baja, contra lo afirmado en la sentencia. La parte actora cuestiona los datos indicados en el recurso, y afirma que fueron 22 las entidades que consultaron los ficheros, y que la apelante se opuso a su cancelación.

Del examen del material probatorio obrante en el procedimiento, en particular las respuestas de las gestoras de los ficheros afectados a los oficios librados por el juzgado, resulta que en Equifax las consultas se produjeron entre el 15 de junio y el 28 de diciembre de 2018, y que fueron 6 las entidades consultantes. Asimismo, indica que entre el 7 de junio de 2018 y el 8 de enero de 2019 el actor permaneció inscrito en el fichero a instancia de una tercera entidad. Por su parte, en la respuesta al oficio librado a Experian, se reflejan consultas realizadas por 28 entidades entre el 18 de septiembre de 2013 y el 5 de diciembre de 2018. En definitiva, no pueden estimarse los presupuestos fácticos de la impugnación formulada por la apelante, pues si bien es cierto que no consta su negativa a la reclamación, a la que se refiere la sentencia, la dilatada extensión temporal de las anotaciones y el elevado número de entidades que las consultaron implica un atentado al derecho al honor del demandante de una entidad francamente superior a la analizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017, en la que se otorgaba una indemnización de 6.000 euros en atención a una inclusión en dos ficheros de morosos y durante un período de nueve y seis meses, respectivamente, en la que los datos dieron lugar a siete comunicaciones en cada fichero, por lo que no cabe sino confirmar el criterio de la sentencia recurrida.



QUINTO. Costas procesales.

Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, resulta procedente su imposición a la apelante de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis María Alonso Llamazares, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cistierna en fecha 3 de octubre de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 191/18 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 13 de enero de 2020, y que confirmamos en su integridad, con la condena de la apelante al pago de las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121-0000-12-0096-20.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.