Sentencia CIVIL Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 132/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00271/2020

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27066 41 1 2017 0000979

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000577 /2017

Recurrente: CONSTRUCCIONES RENAGAL S.L.

Procurador: MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ

Abogado: AGENOR GOMEZ ALVAREZ

Recurrido: BANCO PASTOR S.A.

Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ

Abogado: ANTONIO SANCHEZ MAGARIÑOS

S E N T E N C I A nº 271/2020

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

En LUGO, a veintisiete de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 577 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2019, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES RENAGAL S.L.,representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, asistida por el Abogado D. AGENOR GOMEZ ALVAREZ, y como parte apelada, BANCO PASTOR S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, D. CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO SANCHEZ MAGARIÑOS, sobre condiciones generales de la contratación, cláusula suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 13/11/2018, en el procedimiento ordinario contratación-249.1.5. núm. 577/2017 del que dimana este recurso

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Desestimo la demanda interpuesta por Construcciones Renagal SL, representada por la Procuradora Sra. Otero Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Gómez Álvarez, contra Banco Pastor, SA, representado por el Procurador Sr. Prieto Vázquez, y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Magariños. Procede la condena en costas de la parte demandante',que ha sido recurrido por la parte demandante; constando asimismo Auto de fecha 13/12/2018 por el que se acuerda ' No completar la Sentencia, solicitado por la parte demandante, manteniéndola en su integridad'.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, con el número 132/2019, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 26/05/2020 a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la entidad actora en el cual alega, por las razones que expone, los siguientes motivos: vulneración de los artículos 218.1 LEC y 24 CE por incongruencia omisiva, pues la sentencia omite un pronunciamiento expreso sobre la nulidad de la cláusula suelo por vulneración del principio de la buena fe contractual; error notorio en la valoración de la prueba; vulneración del artículo 24 CE y de los artículos 309, 316, 326, 348 y 376 LEC; vulneración de los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil y 57 CCom, solicitando la entidad apelante la nulidad de la cláusula suelo por vulneración del principio de la buena fe contractual. Impugna también la entidad recurrente las costas de instancia, por la existencia de serias dudas de hecho o derecho.

SEGUNDO.-Analizando los motivos en que se sustenta el recurso de apelación, se alega, en primer lugar, vulneración de los artículos 218.1 LEC y 24 CE por incongruencia omisiva, señalando la entidad apelante que la sentencia omite un pronunciamiento expreso sobre la nulidad de la cláusula suelo por vulneración del principio de la buena fe contractual.

La STS nº 580, de 30 de julio de 2016, señala que 'para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'.

La STS nº 572, de 23 de octubre de 2017, indica que 'Dado que para determinar si una sentencia es incongruente se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, constituye, en particular, doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita ( sentencia 749/2012, de 4 de diciembre). De forma que la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( sentencia 249/2008. de 1 de abril y 588/2010 de 29 de septiembre)'.

Y la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 25, de 27 de febrero de 2012 (recurso 298/2011) indica que 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

Pues bien, en el caso analizado no apreciamos la incongruencia omisiva que se alega por la entidad apelante, pues consideramos, tras una lectura atenta y conjunta de la sentencia apelada, que la misma, tras valorar la prueba practicada, ha resuelto de forma global o conjunta la totalidad de cuestiones de hecho y de derecho que las partes le sometieron, haciendo referencia incluso la juzgadora en su resolución a la STS de 20 de enero de 2017, en la cual nuestro más alto Tribunal, con referencia a la Exposición de Motivos de la LCGC, señala la posibilidad de declarar judicialmente la nulidad de una condición general cuando sea contraria a la buena fe y causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

Consideramos, por lo tanto, tras un análisis conjunto de los argumentos de la sentencia apelada, que la misma efectúa una implícita desestimación o rechazo de la pretensión actora respecto de la vulneración alegada del principio de la buena fe contractual, dando una respuesta conjunta a todas las pretensiones articuladas, y rechazando de forma global la demanda, y, por lo tanto, la totalidad de pretensiones puestas en juego por la entidad ahora recurrente. Se desestima, por lo tanto, este primer motivo del recurso de apelación.

Se alega también por la entidad apelante error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24 CE y de los artículos 309, 316, 326, 348 y 376 LEC. Señala la parte recurrente que en la sentencia se valora la declaración del empleado bancario comercializador Don Everardo como prueba testifical, y sin embargo dicha declaración fue admitida como interrogatorio de la persona jurídica demandada, y practicada en el acto del juicio también como interrogatorio de la persona jurídica demandada.

Visionada la audiencia previa, vemos que dicha prueba fue propuesta como interrogatorio de la persona jurídica demandada en las personas conocedoras de los hechos, y, para el caso de no formar parte actualmente de la persona jurídica demandada, como testifical, prueba que fue admitida.

Y visionada la vista, no podemos descartar que Don Everardo haya intervenido en la misma en calidad de testigo, pues al mismo se le exigió promesa o juramento de decir verdad, siendo también advertido por la juzgadora de que el falso testimonio está castigado como delito ( artículo 365 LEC), y asimismo fue preguntado si era empleado de la entidad bancaria.

El artículo 316 LEC, referido a la valoración del interrogatorio de partes, señala que:

'1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

Y por su parte el artículo 376 LEC, en cuanto a la valoración de las declaraciones de los testigos, señala que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

En cualquier caso, sea como fuere, esto es, haya declarado Don Everardo en la vista como parte o como testigo, el motivo del recurso de apelación no puede ser acogido puesto que no apreciamos vulneración del artículo 24 CE ni de ningún otro precepto legal, ni que se le haya generado indefensión a la parte actora, no apreciando tampoco el error en la valoración de la prueba que se indica en el recurso, ya que hemos de tener en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal civil rige el principio de valoración conjunta de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-2-99, 25-9-01, 8-4-03 y 3-2-04, entre otras muchas), y lo cierto es que consideramos, tras un examen de todo lo actuado, que la juzgadora valoró acertadamente tanto las manifestaciones de Don Everardo como la restante prueba, llegando a la conclusión la sentencia, tras una valoración conjunta de toda la prueba, que lo procedente era desestimar la demanda, no apreciando la Sala en la resolución apelada ningún error en la valoración probatoria, de modo que se desestima el motivo del recurso al no apreciar, en definitiva, vulneración del artículo 24 CE ni de ninguno de los otros preceptos legales de la LEC que se citan como infringidos en el recurso.

En cualquier caso, también haremos referencia a las manifestaciones de Don Everardo al analizar el fondo del asunto en el siguiente fundamento de derecho, en el que también examinaremos el motivo del recurso en el que se denuncia por la entidad recurrente infracción de los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil y 57 CCom, y se solicita por la parte apelante la nulidad de la cláusula suelo por vulneración del principio de la buena fe contractual.

TERCERO.-Y analizando ya propiamente el fondo de las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, consideramos que el mismo no puede ser acogido, pues, como ya adelantamos, el examen de todo lo actuado y el visionado del CD de la vista nos llevan a compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción, compartiendo también la Sala los razonamientos jurídicos de la resolución apelada, sin que apreciemos vulneración de ningún precepto legal ni de las reglas sobre la carga probatoria.

En nuestro caso no es objeto de debate la no condición de consumidor de la parte demandante apelante.

Y al no ostentar la parte actora la condición de consumidor no resulta de aplicación el control de transparencia real o material, sino tan solo el control de incorporación documental o de transparencia formal, que en el presente caso se cumple, pues la cláusula suelo (tanto la obrante en la escritura de 18/06/2017 como en la de 09/02/2009) reúne los requisitos previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, resultando de aplicación al supuesto objeto del presente recurso buena parte de las consideraciones que señalábamos en sentencias anteriores de esta Sala en supuestos análogos de contratación con no consumidores, argumentos que en ocasiones vamos a reiterar en la presente resolución por evidentes razones de coherencia y de efectividad de la tutela judicial.

La STS nº 23, de 20 de enero de 2020, que a continuación transcribiremos en parte, recuerda que los controles de transparencia y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores. Dice dicha STS de 20 de enero de 2020 lo siguiente:

'Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas. Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Pero, como igualmente hemos dicho de forma reiterada, el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. La jurisprudencia de esta Sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios puedan ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor.

6.- En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo, y otras posteriores, en las que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13 de junio, 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio). Constituye, en este sentido, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), vienen entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

7.- Pero, como ya se ha dicho, la aplicación de este control de transparencia material está vedado en la contratación entre empresarios'.

Por su parte la STS nº 367, de Pleno, de 3 de junio de 2016 (recurso 2121/2014), señala lo siguiente:

'CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre). Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Y en parecido sentido la STS nº 57, de 30 enero 2017 (recurso 1531/2014), que reitera la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

Por lo tanto, el control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación, está reservado exclusivamente, tanto en la legislación comunitaria y nacional, como en la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13 /CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. A diferencia del control de incorporación que es aplicable a los empresarios o no consumidores, el control de transparencia cualificado solo es aplicable a los consumidores, no ostentando la parte actora apelante en el caso presente que analizamos la condición de consumidor.

Y como ya anticipábamos, la cláusula suelo litigiosa contenida en las escrituras de 2007 y 2009 tituladas 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable' respetan los requisitos previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sin que podamos entrar en el doble control de transparencia o control de comprensibilidad, reservado a los contratos con consumidores. La cláusula está adecuadamente expresada en los contratos, y no reviste una especial complejidad o problemas interpretativos. La cláusula de ambas escrituras es clara, sencilla, de fácil comprensión y presenta especial significación o relieve, pues la estipulación figura incluida en el apartado 3.3 bajo la mención, en negrita, 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable' estando ambos tipos de interés (4,50 % y 5 por ciento) en negrita. La cláusula resulta gramaticalmente comprensible y no presenta oscuridad interna, cumpliéndose de este modo los requisitos exigidos legalmente para que la cláusula quede debidamente incorporada al contrato. Por lo tanto no parece que ofrezca especial complejidad conocer qué fue efectivamente lo pactado; y descartamos la ambigüedad de la cláusula, puesto que no advertimos que la misma admita distintos significados. La misma resulta clara, de fácil comprensión, sin que advirtamos expresiones al alcance tan solo de expertos en materia bancaria, de modo que la existencia en el caso que nos ocupa del tipo de interés mínimo resulta de fácil comprensión. El requisito de incorporación concurre al tener la cláusula una redacción concreta, clara y sencilla y no encontrarse enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias que dificulten la percepción por la parte prestataria de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en las obligaciones de tal naturaleza asumidas por la misma. En ambas escrituras se señala por el Sr. Notario haber hecho expresamente las advertencias derivadas de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, habiendo sido advertidos los contratantes por el Sr. Notario del derecho que les asistía a los firmantes de leer por ellos mismos la escritura, derecho del que no hicieron uso, haciéndolo el Fedatario público, quien además hizo constar que el consentimiento fue libremente prestado y que el otorgamiento se adecuó a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los intervinientes. En la escritura de 2007 consta un Anexo II en el que se deja constancia de la entrega de un impreso que recoge la tabla de pagos de capital e intereses, que se incorpora a la escritura, y lo mismo en la escritura de 2009, en la cual, además, se señala por el Sr. Notario haber comprobado expresamente que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las clausulas financieras de la escritura.

Por otro lado y como también hemos dicho en alguna sentencia anterior, por ejemplo en la nº 254, de 11 de abril de 2019 (recurso 178/2018), no cabe confundir los dos controles de transparencia: de un lado el semántico o gramatical, que afecta a la mayor o menor claridad de la cláusula (cláusulas ambiguas, oscuras, ilegibles...), y el de comprensibilidad, que supone la existencia de información suficiente para que el destinatario tenga la oportunidad de conocer o hacerse una idea de las consecuencias económicas que implica el contrato y que puede sufrir si la cláusula se enmascara entre otras que impidan constatar su carácter de elemento principal del contrato o que diluyan la atención del interesado, o no se acompaña de explicaciones verbales o escritas que garanticen la correcta percepción de su significado económico y jurídico, o de simulaciones que permitan discernir el comportamiento de la cláusula entre los distintos escenarios posibles. Y este segundo control de transparencia o de comprensibilidad real sólo resulta de aplicación a los contratos celebrados con consumidores, lo que impide que pueda llevarse a cabo en otras relaciones contractuales como la que es ahora objeto de este recurso de apelación. Por lo tanto, referencias o alegaciones sobre falta de información en fase precontractual o sobre la falta de advertencia del funcionamiento y consecuencias de la cláusula o sobre que no se realizaron simulaciones, no pueden ser apreciadas en casos como el presente de no consumidores, porque suponen introducirse en el ámbito del control de contenido y de transparencia que, como se ha indicado, sólo es posible realizar cuando el prestatario tiene la condición de consumidor, cosa que no concurre en la parte demandante apelante.

Creemos, por lo tanto, que concurren en la cláusula litigiosa los requisitos de los artículo 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y en consecuencia hemos de considerar superado el control de inclusión de la cláusula litigiosa en los términos exigidos por la citada Ley, de modo que excluido el control cualificado de transparencia material, la cláusula incorporada a unos contratos que, como los litigiosos, fueron autorizados notarialmente, se atiene sin duda a las exigencias del control de incorporación que impone el artículo 5 de la LCGC.

En consecuencia, la cláusula litigiosa supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. La cláusula supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

No consideramos respecto de la cláusula litigiosa que se hayan desconocido por la entidad bancaria ahora apelante las exigencias establecidas en la LCGC, ya que estamos ante préstamos concertados con un no consumidor, cuyo destino es financiar una actividad empresarial, y su cuantía económica, de una cierta relevancia, pone de manifiesto que necesariamente hubo de existir un importante período de conversaciones entre las partes.

Si bien y como venimos diciendo, no resulta posible efectuar un control de transparencia material ni de abusividad respecto de una condición general inserta en un contrato en que el adherente no es un consumidor, sin embargo el Tribunal Supremo también señala, por ejemplo en su sentencia nº 30, de 18 de enero de 2017, con cita de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, que 'la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Y dicha STS nº 30, de 18 de enero de 2017, señala también lo siguiente:

'1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Y en nuestro caso, una vez analizado por la Sala todo lo actuado, consideramos que tampoco puede prosperar la petición de nulidad de la cláusula por vulneración de la buena fe contractual o desequilibrio de las prestaciones entre las partes, pues la prueba practicada no permite considerar probado que la cláusula suelo se hubiera introducido en el contrato de mala fe, sorprendiendo las legítimas expectativas de la parte prestataria respecto al coste del préstamo.

Consta que la sociedad actora, como así se desprende de la documental aportada con la demanda, fue constituida por escritura pública de 18 de marzo de 1.994 con el objeto social de la construcción completa, reparación y conservación de edificaciones, así como la albañilería y los pequeños trabajos de construcción en general, figurando dada de alta desde el 15/04/1994 en la actividad de construcción completa, reparación y conservación, y desde el 02/07/2007 en la actividad de promoción inmobiliaria de edificaciones.

El empleado de la entidad bancaria que intervino en la vista, Don Everardo, afirmó que los administradores de la mercantil actora tenían conocimiento de la operativa bancaria pues tuvieron varias operaciones con el Banco, que los mismos administraban una sociedad y que tenían una relación diaria con la entidad bancaria para dichas operaciones y para la operativa diaria, indicando también que la sociedad actora no inició su actividad en 2007 sino que ya llevaba años funcionando, teniendo pólizas de crédito y operaciones de leasing, estando habituados a la negociación con el Banco.

No apreciamos en la sentencia apelada ningún error en la valoración probatoria.

Y consideramos, una vez examinado por la Sala todo lo actuado, incluido el visionado del CD de la vista, que no se ha acreditado por la parte actora la concurrencia en el caso analizado de vicio alguno en el consentimiento, ni la infracción por la entidad demandada de alguna norma imperativa o prohibitiva. No se acreditó tampoco la existencia de un desproporcionado e injustificado desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes vulnerador del principio de la buena fe, no constando tampoco la concurrencia de ninguna actuación que pueda llevarnos a pensar en la existencia de un abuso de derecho o de un ejercicio antisocial del mismo.

Siendo el contrato la principal fuente de información, la cláusula litigiosa, como venimos diciendo, es clara en su redacción, no constando que hubiera un déficit de información o que la cláusula suelo se impusiera por la entidad bancaria de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de la parte actora, por lo que no podemos afirmar que hubiera abuso de la posición contractual por parte de la entidad apelada.

Y como indicábamos en nuestra sentencia nº 334, de 1 de septiembre de 2016, aunque nos situemos fuera del ámbito protector de consumidores y usuarios, no puede olvidarse que pese a la presencia de condiciones generales, cuestiones como la ausencia de buena fe o el desconocimiento de alguna cláusula, exigen una prueba suficiente por parte de quien así lo mantiene, de modo que si la cláusula objeto del recurso se encuentra correctamente incorporada al contrato, y resulta clara y sencilla, cualquier error sobre la misma o defectos de información, difícilmente pueden atribuirse a la parte proponente cuando se encuentran en el ámbito de control y conocimiento del adherente para su correcto entendimiento.

La STS nº 702, de 13 de diciembre de 2018, señala que 'Debemos reproducir aquí, pues, lo que dijimos en la sentencia 227/2015, de 30 de abril:

'[...] en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. 'Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. 'Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato'.

Compartimos los argumentos de la SAP de Pontevedra nº 57, de 1 de febrero de 2019 en cuanto afirma que '.....salvo que se alegara y probara algún vicio del consentimiento o la conculcación de alguna norma prohibitiva o imperativa, el establecimiento de una cláusula suelo en el contrato ha sido admitida por nuestra jurisprudencia, incluso en la contratación con consumidores y usuarios ( STS 9 mayo 2013), debiendo acudirse a las reglas generales de la contratación que tampoco la prohíben y su concertación no provoca un desequilibrio desproporcionado que permita aplicar principios generales de la contratación como la buena fe, para atacar su eficacia'.

Ha de tenerse en cuenta que correspondía a la parte actora la carga de la prueba tanto de la concurrencia de mala fe en la entidad bancaria como de que la cláusula suelo fue introducida en el préstamo hipotecario por dicha entidad de forma sorpresiva, como así recuerda también la STS nº 57, de 30 enero 2017 (recurso 1531/2014), que señala que '.....como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Por lo tanto, en casos como el presente de no consumidores, corresponde al prestatario demandante, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba, acreditar que la cláusula no se negoció individualmente, y la concurrencia por parte de la entidad bancaria de un abuso de su posición contractual, o que su comportamiento ha infringido lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 del Código Civil y 57 Ccom, lo que no consta en el presente procedimiento, no constando tampoco el carácter sorpresivo de la cláusula suelo, ni consideramos tampoco que la cláusula suelo haya podido pasar inadvertida a la parte actora.

Hemos de tener en cuenta, además, que la mala fe no se presume ( artículo 434 del Código Civil) y no existen indicios de su concurrencia. En nuestro caso y como ya dijimos, la redacción de la cláusula controvertida es clara, no ofrece problemas de comprensión, y no podemos estimar de la prueba practicada que se ocultase la existencia de la cláusula suelo, y tampoco podemos hablar de una cláusula insólita o sorpresiva, máxime si tenemos en cuenta que se celebraron dos operaciones de préstamo que contenían ambas una cláusula suelo, operaciones, además, de una cierta relevancia económica, que lleva a pensar que necesariamente hubo previas conversaciones entre los litigantes sobre las condiciones de la operación, incluidas las económicas, lo que aleja la idea de inexistencia o insuficiencia de información, de modo que no podemos hablar de que la cláusula suelo se haya introducido en el contrato de mala fe, sorprendiendo las legítimas expectativas de la parte prestataria.

Por lo tanto, superando la cláusula el control de incorporación, la prueba practicada no pone de manifiesto que haya existido un déficit de información, compartiendo la Sala al respecto la valoración probatoria efectuada por la juzgadora.

Consideramos, en consecuencia, que la parte actora no ha probado que haya sido sorprendida por la entidad bancaria mediante la inclusión de una cláusula contractual insólita contraria a sus expectativas contractuales e impropia del contrato suscrito, con respecto a la cual no fueran informados, ni tuvieran constancia de su existencia y repercusión contractual, esto es, no consta que la cláusula suelo se incorporara de forma sorpresiva al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual, no constando abuso de posición dominante, no pudiendo afirmarse que la cláusula suelo cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la parte apelante.

En definitiva: superando la cláusula suelo el control de incorporación, y no habiéndose probado por la parte actora que no existiese información suficiente respecto a la citada cláusula, ni constando tampoco un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes ni un abuso de su posición contractual por parte de la entidad bancaria ni una actuación de la misma contraria a la buena fe introduciendo la cláusula suelo de modo sorpresivo para sorprender las legítimas expectativas de la parte prestataria respecto del coste del préstamo, hemos de considerar, en definitiva, que no se ha acreditado que la actuación de la entidad demandada haya resultado contraria a lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil y 57 CCom, de modo que han de ser desestimados los motivos del recurso de apelación que analizamos, al no apreciar la Sala en la sentencia de instancia ni error en la valoración de la prueba ni vulneración de ningún precepto legal o doctrina jurisprudencial, pasando seguidamente a analizar el último motivo del recurso que es el relativo a las costas.

CUARTO.-Creemos que este motivo relativo a las costas sí debe ser atendido.

Es conocido que la regla general en materia de condena en costas es la del vencimiento objetivo y que la excepción es la no imposición cuando se aprecien dudas de hecho o de derecho, es decir, circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, tal como indica el artículo 394.1 LEC, y ello a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectada del asunto litigioso, pues la imposición de las costas judiciales debe ser lo más vinculada al caso concreto, es decir, a las causas que originaron el proceso y a su complejidad fáctica o jurídica.

Y consideramos, pese a la desestimación de la demanda, que no procede aplicar el principio del vencimiento objetivo, pues no siempre resulta absolutamente nítido, a nivel doctrinal y de los distintos tribunales, lo relativo a la aplicación, extensión y alcance del control de transparencia a no consumidores, concurriendo además en el caso presente ciertas dudas fácticas y jurídicas que creemos que justifican de conformidad con los artículos 394 y 398 LEC, el no efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Por lo tanto, y en virtud de todo lo expuesto, se confirma íntegramente la sentencia de instancia, salvo en el extremo relativo a las costas, que se acuerda no efectuar un especial pronunciamiento.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María José Otero Rodríguez, en nombre y representación de la entidad 'CONSTRUCCIONES RENAGAL, S.L'.

Se confirma íntegramente la sentencia de instancia salvo en el particular relativo a las costas, que se acuerda no efectuar un especial pronunciamiento.

Y sin efectuar tampoco una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.