Sentencia CIVIL Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 708/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
RECURSO DE APELACIÓN 708/2019.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO 4 DE VÉLEZ-MÁLAGA. .
JUICIO DE DESAHUCIO POR PRECARIO 225/2018.
S E N T E N C I A Nº 271/2020
En la ciudad de Málaga a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha viesto el recurso de apelación interpuesto por
don Amadeo , representado por la procuradora doña Elba Leonor Osorio Quesada, defendido por la letrada
doña María Victoria García Hijano, frente a a la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio por precario
225/2018, tramitado por el juzgado Mixto número 4 de Vélez-Málaga. Es parte recurrida don Augusto , quien
se opuso al recurso, sin personarse en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del juzgado Mixto número 4 de Vélez-Málaga dictó sentencia el de abril de 2019, en el juicio verbal de desahucio por precario 225/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta la Procuradora REMEDIOS ENRIQUETA PELAEZ SALIDO en nombre y representación de Amadeo frente a Augusto DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos; todo ello con condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el demandante, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, señalándose la deliberación el 30 de marzo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, si bien la deliberación quedó en suspenso por la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, celebrándose una vez dotada la Sala de sistema de videoconferencia.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda de juicio verbal de desahucio por precario al concluir el magistrado de instancia que el demandado, por su condición de heredero de su difunta madre y esposa de aquel, posee título e interés legítimo en la posesión del inmueble objeto del procedimiento. Alega, en síntesis, infracción de los arts. 440, 834 y 1.068, todos ellos del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

El demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Es reiterada doctrina jurisprudencial, plasmada entre otras muchas en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961, 6 de abril de 1962, 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995, la que configura el juicio de desahucio por precario como el uso o disfrute de una cosa ajena, sin pagar renta o merced, ni ostentar el demandado título que legitime dicha posesión, basada exclusivamente en la condescendencia o liberalidad el poseedor real, de manera que el ámbito de este tipo de procedimiento queda reducido al examen del título invocado por el demandante, a la identificación del objeto sobre que recae, y al análisis de la situación del demandado como poseedor material, sin título o cuando sea ineficaz.

Los requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario son los siguientes: 1) Que el demandante acredite la posesión real de la finca objeto del procedimiento, a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que la legitime.

2) Que en el demandado concurra la condición de precarista, es decir de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor.

3) Que la finca en cuestión esté perfectamente identificada.

En el presente supuesto, don Amadeo formuló demanda de juicio verbal de desahucio frente a su hijo don Augusto , alegando en síntesis que el demandado ocupa en precario la vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000 , piso NUM001 , de Vélez-Málaga, propiedad del demandante y de su difunta esposa, al carecer de título que ampare la posesión, por lo que solicitaba el dictado de sentencia que declare: 1) Que don Augusto ocupa la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 de Vélez-Málaga, sin título alguno y por tanto en situación de precario. 2) Haber lugar al desahucio por precario del sr. Augusto del referido inmueble, condenándole a dejar libre la vivienda y a disposición del demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento, con imposición de costas.

El sr. Augusto se opuso a la demanda, pues aunque reconoce que el demandante es propietario, en un 50% de la vivienda objeto del procedimiento, esgrime como título su condición de heredero de su difunta madre, correspondiéndole el 50% de la nuda propiedad del inmueble, y puesto que aún no se ha llevado a cabo la partición y adjudicación de la herencia, ningún coheredero está autorizado a poseer con carácter exclusivo los bienes de la comunidad hereditaria que se encuentran en proindiviso, por lo que el demandante carece de legitimación activa para promover la demanda.

La sentencia ha desestimado la demanda, pronunciamiento que justifica el magistrado de instancia en el escueto fundamento de derecho segundo, del tenor literal siguiente: ' Tomado en consideración el planteamiento contenido en el escrito de contestación, no siendo controvertida la situación de indivisión de la herencia de la madre del demandado, esposa del actor, que procede apreciar la existencia de título, de interés legítimo por parte del demandado en la posesión debatida'. Impone al demandante las costas del procedimiento.



TERCERO.- El recurso interpuesto por el demandante se articula en un solo motivo, infracción de los arts. 440, 834 y 1.068, todos ellos del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta, insistiendo en que es propietario del 50% de la vivienda objeto del procedimiento, teniendo derecho, además, al usufructo del tercio destinado a mejora del cónyuge fallecido, por su condición de legitimario ( arts. 834 a 840 CC), y puesto que aún no se ha procedido a la partición de la herencia, la posesión en exclusiva del demandado por su condición de heredero implica una extralimitación y un perjuicio para el resto de los herederos. Añade su necesidad de ocupar la vivienda por sus delicado estado de salud y falta de recursos económicos.

El motivo ha de ser estimado sustancialmente, aunque con la precisión que se hará más adelante.

La sentencia recurrida infringe la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 501/2013, de 29 de julio, que abordando un supuesto de precario entre coherederos, fija doctrina ante los pronunciamientos dispares de distintas Audiencias Provinciales, en los términos siguientes: ' 3. Para abordar el contexto jurisprudencial y doctrinal aplicable al presente caso, hay que señalar que esta Sala, en un caso de características similares, ya se pronunció al respecto en su sentencia de pleno de 16 de septiembre de 2010 (nº 547/2010 ).

En este caso, confirmando la sentencia de Apelación, y en orden a la interpretación normativa del artículo 1068 del Código Civil , se declaró que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. El resultado práctico fue la estimación del desahucio por precario contra el coheredero poseedor y su esposa, si bien matizando que el supuesto no respondía, en rigor, a una posesión sin ningún tipo de fundamento o título (possessor pro possessore), pues constaba el derecho a coposeer, sino mas bien a una situación reconducible al abuso en el ejercicio del derecho.

4. Por su parte la sentencia recurrida, ante la alegación de la doctrina jurisprudencial contradictoria, entra a valorar el contexto doctrinal sin desconocer, con cita de la anterior sentencia de 16 de septiembre de 2010 , que la cuestión debatida se resuelve en favor de la viabilidad del juicio de precario entre coherederos. No obstante, y he aquí la cuestión de índole sustantiva, la sentencia de Apelación profundiza en el hilo argumentativo de la sentencia de pleno, esto es, en el recurso hacia el abuso del derecho y en la justificación de la coposesión del coheredero, para señalar, con carácter general, que en el contexto doctrinal de estos casos el criterio de la comparación de porcentajes de participación de la cosa común, entre el coheredero poseedor y el resto de coherederos, no resulta determinante por el solo, sino que, en aras al abuso del derecho, debe tenerse en cuenta otras circunstancias tales como el origen de la posesión, anterior o posterior al fallecimiento del causante, la previsible rentabilidad transitoria del bien o, en su caso, la conducta obstativa a la distribución de los bienes de la herencia. Sirviéndose de todo ello para, con carácter particular, declarar que en el presente caso no se puede calificar de abuso del derecho la posición adoptada por la coheredera demandada.

5. Al respecto, y dentro de la doctrina fijada por la sentencia de pleno de esta Sala conviene realizar las siguientes precisiones. En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria.

Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.

En segundo término , sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).

No obstante, y desde la misma ratio que justifica la protección posesoria de los coherederos, así como desde la perspectiva metodológica expuesta, también debe de puntualizarse que los argumentos utilizados para justificar la razón práctica del desahucio tampoco pueden ser a su vez argumentados, valga la redundancia, como elementos técnicos o conceptuales del contexto debatido. En efecto, el recurso al abuso del derecho no viene a significar, con rigor, que el coheredero poseedor incurre en dicha figura, pues sencillamente no se dan los presupuestos de la misma, es decir, no es que su ejercicio del derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar de conducta exigible dentro de los límites formales del uso de un derecho, objetiva o externamente legal, sino que directamente su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria.

De ahí, que señalada esta extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho por el coheredero poseedor no quepa, en puridad, contrariamente a lo argumentado por la sentencia de Apelación, sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión en exclusiva del coheredero, sean estos la comparación de las cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión'.

El problema suscitado en la instancia, y que el recurso traslada a la sala, no es la ausencia de título que ampare la posesión del demandado (lo tiene por su condición de heredero de su difunta madre y esposa del recurrente), sino la extralimitación que supone la posesión en exclusiva del inmueble en perjuicio del resto de los herederos (entre ellos el recurrente), ya que forma parte del patrimonio hereditario -según la doctrina fijada en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo anteriormente citada-, que debe quedar preservado por el pronunciamiento de condena del demandado al desalojo voluntario, con el consecuente apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo, pero ello no implica puesta a disposición del recurrente de la vivienda, como pretende al formular el recurso alegando su precario estado de salud y escasez de recursos económicos, ya que dicha cuestión que queda extramuros del juicio de desahucio por precario, que no establece preferencia en la posesión entre los coherederos mientras no se produzca la efectiva división y adjudicación de la herencia de la difunta sra.

Salome .

Por las razones expuestas, procede revocar la sentencia recurrida, y en su lugar, estimando sustancialmente la demanda, declarar haber lugar al desahucio del demandado, condenando al mismo a dejar libre, a disposición de la comunidad hereditaria, la vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000 , piso NUM001 , de Vélez- Málaga, con apercibimiento de lanzamiento, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ( art. 394.1 LEC), dadas las dudas de derecho que plantea la cuestión controvertida, como expresa la sentencia de Pleno antes citada.



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, como tampoco respecto del destino del depósito para recurrir, a los efectos prevenidos en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ, al litigar el recurrente con el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Elba Leonor Osorio Quesada, en representación de don Amadeo , frente a la sentencia dictada el 1 de abril de 2019 por el Magistrado-juez del juzgado Mixto número 4 de Vélez-Málaga, en el juicio verbal de desahucio por precario 225/2018, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, con etimación sustancial de la demanda, declarar haber lugar al desahucio por precario del demandado don Augusto , condenando al mismo a dejar libre, a disposición de la comunidad hereditaria, la vivenda sita en AVENIDA000 número NUM000 , piso NUM001 , de Vélez-Málaga, con apercibimiento de lanzamiento, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas, ni en la instancia, ni por el recurso.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, plazo que comenzará a correr una vez se alce el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acordado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Firme que sea la sentencia, remítase testimonio de la misma al juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.